У ЧОМУ ПРОБЛЕМА?
Сьогодні два найбільш поширені склади злочину, за якими порушуються кримінальні провадження у сфері економіки та у сфері боротьби з корупцією, – це привласнення, розтрата майна чи заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ч. 2–5 ст. 191 Кримінального кодексу України, далі – КК) та зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК). За даними Вищого антикорупційного суду (далі – ВАКС), за чотири роки його роботи (вересень 2019 – серпень 2023) зі всіх кримінальних проваджень, що надійшли до суду, 23 % були за ст. 191 КК і 18 % – за статтею 364 КК. Тобто більше як 40 % усіх справ, що розглядалися чи розглядаються у ВАКС. І це не дивно. Оскільки будь-яке управлінське рішення, контракт, стороною якого є держава або предметом якого є державні кошти чи майно, може стати предметом розслідування слідчих органів.
Дуже часто правоохоронці розслідують схожі правовідносини в одному випадку за ст. 191 КК, а в іншому – за ст. 364 КК. Ба більше, спочатку порушують провадження та розслідують за ст. 191 КК, а потім, якщо не можуть довести корисливий мотив у службової особи, перекваліфіковують на ст. 364 КК. Дуже показовою з точки зору «конкурентності» вказаних норм КК є справа № 757/55923/16-к. У цій справі суд першої інстанції загальної юрисдикції виніс виправдувальний вирок за ч. 5 ст. 191 КК. Пізніше Апеляційна палата ВАКС (далі – АП ВАКС) (справа була передана до ВАКС за підсудністю після початку його роботи) своєю ухвалою підтвердила цей виправдувальний вирок. Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі – ККС ВС) скасував цю ухвалу АП ВАКС та відправив на новий розгляд до апеляційної інстанції. І на цей раз АП ВАКС скасувала виправдувальний вирок, вийшла за межі висунутого обвинувачення, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення, і визнала підсудного винним за ч. 2 ст. 364 КК. Але 4 липня 2023 року ККС ВС знову скасував вирок АП ВАКС і направив справу на розгляд в суд апеляційної інстанції.
Отже, ми бачимо, що не лише в слідчих і прокурорів виникають проблеми з розмежуванням ст. 191 та ст. 364, а навіть суди в ході судового розгляду змінюють правову кваліфікацію обвинувачення за цими статтями.
Чому так? Усе дуже просто: склади вказаних кримінальних правопорушень конкурують між собою, маючи дуже схожу об’єктивну сторону. Але, як кажуть, диявол ховається в деталях. Пропонуємо розібратися в розмежуванні складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ст. 364 КК.
СКЛАД ЗЛОЧИНУ, ПЕРЕДБАЧЕНИЙ Ч. 2 СТ. 191 КК
Частина 2 ст. 191 КК передбачає кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Об'єктом цього злочину є відносини власності. Об’єктивна сторона: привласнення, розтрата чи заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Суб’єкт: тільки службова особа. Суб’єктивна сторона: прямий умисел і корисливий мотив – одержання матеріальних благ для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
З об’єктивної сторони ч. 2 ст. 191 КК передбачає три різні форми вчинення злочину: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем. Привласнення — це незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винному, або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі. Розтрата — це незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачання майна, яке було ввірене винному чи перебувало в його віданні (продаж, дарування, споживання, передача іншим особам тощо). Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо.
Специфіка ч. 2 ст. 191 КК полягає в тому, що майно, яким особа заволодіває, не ввірене їй, не перебуває в її безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб’єкт злочину має право оперативного управління цим майном. Зловживання службовим становищем – це спосіб заволодіння майном. Це означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна[1]. За ч. 2 ст. 191 КК суб’єкт незаконно вилучає майно з наявних фондів і безоплатно обертає його на свою користь, використовуючи для цього службове становище як спосіб такого заволодіння[2].
СКЛАД ЗЛОЧИНУ, ПЕРЕДБАЧЕНИЙ СТ. 364 КК
Стаття 364 передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди правам та інтересам.
Об’єкт: суспільні відносини, що забезпечують належну діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних і комунальних підприємств, а також їх службових осіб, а додатковий безпосередній об’єкт – охоронювані законом права, свободи та інтереси юридичних осіб. Об’єктивна сторона включає три обов’язкові елементи: (1) діяння, яке (а) може бути вчинене шляхом як дії, так і бездіяльності; (б) полягає у використанні особою влади чи своїх службових повноважень; (в) суперечить інтересам служби; (2) наслідки у вигляді істотної шкоди (ч. 1) або тяжких наслідків (ч. 2); (3) причинний зв’язок між зазначеним діянням та його наслідками. Суб’єкт: службова особа. Суб’єктивна сторона: прямий умисел і спеціальна мета – одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Треба зазначити, що в ст. 364 КК вказано на вчинення службового зловживання шляхом використання для цього службовою особою наданої їй влади або службового становища. Тому ним визнається не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке обумовлене її службовим становищем і пов’язане зі здійсненням нею своїх службових (владних) повноважень. Для притягнення особи до відповідальності за ст. 364 КК важливо встановити зміст та обсяг повноважень, виявити коло тих службових обов’язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами (законами, постановами, положеннями, статутами, наказами, інструкціями тощо). Оскільки, якщо службова особа, домагаючись необхідного їй рішення, використовує для цього не своє службове становище, а особисті зв’язки, свій авторитет, впливовість посади, яку вона обіймає, дружні чи родинні стосунки тощо, то склад службового зловживання відсутній[3]. Виникає логічне запитання: чи не є авторитет і впливовість наслідком службового становища? Вважаємо, що ні, оскільки об’єктивна сторона цього злочину чітко окреслена та полягає у вчиненні дій (бездіяльності), що прямо випливають з її службових обов’язків. В іншому випадку особа може нести відповідальність за ст. 364 за підбурювання чи пособництво, але ж не може бути виконавцем.
Словосполучення «всупереч інтересам служби» означає, що службова особа ігнорує покладені на неї функції, діє на противагу їм, нехтує службовими обов’язками чи хибно сприймає їх, підриває авторитет владних органів, тобто поводиться незаконно та невідповідно до її статусу[4].
Водночас науковці зазначають, що в більшості кримінальних кодексів держав Європи не передбачено відповідальності за зловживання владою чи службовим становищем і за перевищення влади чи службових повноважень. Зазвичай кримінальна відповідальність передбачена лише за конкретні, чітко визначені дії, що становлять спеціальні випадки незаконного використання службового становища. Це є результатом дії принципу правової визначеності, за яким кожен західний чиновник і посадовець чітко знає, що він може робити, а що – ні. Тому, якщо в діях відповідних службових осіб немає корисливих мотивів, такі дії не повинні кваліфікуватися як злочинні[5]. Є сподівання, що такий принцип буде закладений і в новому КК, який зараз розробляється.
СУДОВА ПРАКТИКА ЩОДО РОЗМЕЖУВАННЯ СКЛАДІВ ЗЛОЧИНІВ, ПЕРЕДБАЧЕНИХ Ч. 2 СТ. 191 ТА СТ. 364 КК
Тепер проаналізуємо підходи до розмежування складів, передбачених ч. 2 ст. 191 та ст. 364 КК, у судовій практиці. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191) слід відмежовувати від зловживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з корисливих мотивів і утворює склад злочину, передбаченого ст. 364 КК. Зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, виступає способом заволодіння чужого майна і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання.
У постанові ККС ВС від 9 лютого 2022 року в справі № 707/661/17 зазначено, що об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов’язкові ознаки: (1) діяння використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає в певних діях або бездіяльності суб’єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; (2) наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; (3) причинний зв’язок між діянням і наслідками. Своєю чергою зловживання владою характеризується як учинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред’явлення вимог і ухвалення рішень, обов’язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами.
Своєю чергою в постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 28 жовтня 2020 року в справі № 694/1050/16-к вказано, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак у їх сукупності, а саме: використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів або надання будь-якої неправомірної вигоди іншій фізичній особі; заподіяння істотної шкоди громадянам або юридичним особам. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК.
Для кваліфікації злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, діяння службової особи обов’язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії, які вона виконала чи виконала неналежним чином, повинні входити в коло її службових обов’язків. Тобто з наведеної позиції випливає, що дії службової особи підлягають оцінці за ст. 364 КК лише у випадку, коли наслідки вчиненого випливають з виконуваного або неналежним чином виконуваного кола службових обов’язків (ухвала ККС ВС від 18 липня 2023 року в справі № 991/3966/20).
За позицією колегії суддів Другої судової палати ККС ВС (постанова від 12 грудня 2019 року в справі № 646/7942/14-к) зловживанням владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з її службових повноважень та були пов’язані зі здійсненням прав та обов’язків, якими ця особа наділена на посаді, яку обіймає.
Зловживання службовим становищем – це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов’язаних із займаною посадою. Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов’язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може перебувати в межах її компетенції; перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб. Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються лише на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, що визначені приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов’язані зі службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень. Обов’язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували в безпосередньому зв’язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв’язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину. Зловживання службовим становищем – це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби прав і можливостей, пов’язаних з її посадою. Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов’язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань. Для зловживання владою або службовим становищем службовій особі властива спеціальна мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи (постанова ККС ВС від 9 лютого 2022 року в справі № 707/661/17).
В ухвалі колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 23 серпня 2018 року в справі № 0912/1638/12 (провадження № 51-2735км18) ідеться про те, що при корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364 КК, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду зі свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду.
У разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за ст. 191 КК України.
Водночас, якщо зловживання службовим становищем не супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не пов’язане з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією ст. 364 КК України (ухвала АП ВАКС від 28 січня 2021 року в справі № 757/55923/16-к).
Отже, відмінність складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191 КК і ст. 364 КК, полягає в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 КК, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику за відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна. І на відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) може супроводжуватися оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент, – інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним, у тому числі завищення вартості виконаних робіт (ухвала ККС ВС від 23 серпня 2018 року в справі № 0912/1638/12[6]).
ВИСНОВКИ
Отже, ми бачимо, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 191 та ст. 364 КК, мають доволі схожі склади. Обидва склади є матеріальними, тобто в обох випадках суспільно небезпечні наслідки у вигляді матеріальної шкоди є обов’язковим елементом об’єктивної сторони. І в тому, і в іншому випадку суб’єктивна сторона виражається в прямому умислі. І в тому, і в іншому випадку спеціальний суб’єкт – службова особа – вчиняє дії, спрямовані на використання своїх службових повноважень усупереч інтересам служби для досягнення певної протиправної мети. Але в першому випадку (ч. 2 ст. 191 КК) ці дії спрямовані на розкрадання майна (привласнення, розтрата, заволодіння), а зловживання службовим становищем є способом розкрадання. В іншому випадку (ст. 364 КК) зловживання владою або службовим становищем складає самостійний склад злочину навіть без ознак розкрадання, але обов’язково має бути спеціальна мета – одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Дуже часто в органів правопорядку і навіть у судів виникають складнощі з кваліфікацією дій за цими статтями КК. Провадження порушується за ст. 191 КК, але в ході досудового розслідування за браком доказів щодо розкрадання діяння перекваліфіковують на ст. 364 КК, оскільки склад ст. 364 КК допускає більш широке трактування. І тому в новому КК доречно було б передбачити конкретні види службових злочинів з метою уникнення широкого та двозначного трактування.
Принциповим з практичної точки зору, але нерозв’язаним залишається питання: чи може матеріальна шкода за ст. 364 КК полягати не лише в прямих (реальних) майнових збитках, а і в упущеній (втраченій) вигоді? Тут думка науковців є діаметрально протилежною, як і судова практика. Але це вже питання для окремої дискусії.
[1] Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар. Т. 2: Особлива частина / за заг. ред. В. Я. Тація, В. І. Борисова, В. І. Тютюгіна. Харків : Право, 2013. С. 218.
[2] Там само. С. 795.
[3] Там само. С. 792–793.
[4] Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Д. С. Азаров, В. К. Грищук, А. В. Савчено [та ін.]; за заг. ред. О. М. Джужі, А. В. Савченка, В. В. Чернєя. 2-ге вид., перероб. і допов. Київ : Юрінком Інтер, 2018. С. 862.
[5] Хавронюк М. Чому в Європі не розуміють прислів’я «від тюрми не зарікайся» // Українська правда, 06.10.2011 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.pravda.com.ua/articles/2011/10/6/6642959/
[6] https://reyestr.court.gov.ua/Review/76207261