Так, Законом України від 3 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство»[1] (далі — Закон № 2117-IX) частину 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі — КК України) доповнено такою кваліфікуючою ознакою, як «крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану».
У пояснювальній записці до проєкту Закону № 2117-IX[2] вказано, що внаслідок воєнних дій агресора «страх за своє життя та здоров’я… змушує людей полишати свої домівки та майно. Нерідко такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично безперешкодного заволодіння цим майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі… Суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного... стану… Ухвалення запропонованих змін сприятиме підвищенню ефективності засобів кримінально-правового реагування на прояви мародерства з боку військовослужбовців або цивільних осіб».
Відповідно до тлумачного словника мародер — це вояк, що грабує вбитих і поранених після бою або мирне населення під час війни; відповідно мародерство — це учинки, поведінка мародера[3]. Також мародерство (від фр. marauder — грабувати) — це акт крадіжки… майна під час військової, політичної чи соціальної кризи, наприклад війни, стихійного лиха або масових заворушень, коли закон і правоохоронні органи тимчасово не діють[4].
Слід відзначити, що в КК України мародерство виокремлено як окремий склад військового злочину зі спеціальним суб’єктом (стаття 432).
Отже, з огляду на етимологію слова «мародерство», яке недоречно використано в назві Закону № 2117-IX, а також мету, яку закладав законодавець, ухвалюючи цей закон, можна зробити висновок, що посилення кримінальної відповідальності за крадіжку слід розцінювати винятково як таку, що вчинена «з використанням умов воєнного стану», а не «в умовах воєнного стану».
До слова, вчинення злочину з використанням умов воєнного стану є обставиною, що обтяжує покарання (пункт 11 частини 1 статті 67 КК України). Це виглядає логічно, оскільки звичайна «квартирна» крадіжка в місті Ужгороді, наприклад, не тотожна крадіжці з будинку в місті Маріуполі чи Ізюмі під час активних бойових дій, коли власники покинули місце свого проживання, а інші цивільні особи (сусіди, наприклад) скористалися цим і воєнним станом та вчинили крадіжку з покинутої квартири. Або ж, наприклад, особа, скориставшись тим, що господарі під час сигналу повітряної тривоги поспіхом покинули свою квартиру та пішли в укриття, проникає до помешкання та викрадає чуже майно, тобто фактично використовує умови воєнного стану, щоб вчинити злочинні дії.
Після ухвалення Закону № 2117-IX і до 9 серпня 2024 року будь-яка крадіжка майна, вартість якого становила або перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (далі — НМДГ) (тобто 268,4 грн у 2023 році та 302,80 грн у 2024 році), автоматично кваліфікувалася за частиною 4 статті 185 КК України як тяжкий злочин, санкція за який передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від п’яти до восьми років. З 7 березня 2022 року (дата набрання чинності Законом № 2117-IX) крадіжка пляшки дорого віскі з магазину в Дрогобичі та крадіжка, наприклад, продуктів харчування та теплих речей із квартири громадян, що евакуювалися з прифронтової Василівки на Запоріжжі, прирівнювалися за ступенем суспільної небезпечності відповідно до частини 4 статті 185 КК України.
Така ситуація виглядала абсурдною, адже не враховувала саме суспільну небезпечність дій, вчинених за різних обставин, однак вони підпадали під одну із ключових ознак — вчинення цих дій «в умовах» воєнного стану. На практиці це призводило до того, що за крадіжку на відносно невелику суму із супермаркету особі мало бути призначено покарання у виді позбавлення волі на щонайменше п’ять років, а якщо така крадіжка була вчинена повторно (два епізоди замаху, наприклад), то це фактично виключало можливість застосування до особи статті 75 КК України, що не зовсім відповідало принципу гуманізму.
Водночас органи досудового розслідування, прокурори та суди, виходячи із принципу, визначеного в статті 19 Конституції України, змушені були застосовувати ці норми на практиці.
Слід відзначити, що колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду намагалася виправити ситуацію і, передаючи матеріали справи № 722/594/22 на розгляд Великої Палати для розв’язання винятково правової проблеми в ухвалі від 28 березня 2023 року, зазначила[5], що «таке тлумачення ознаки “в умовах воєнного стану” призводить до того, що будь-яка крадіжка розглядається як тяжкий злочин, і це спотворює саме поняття “тяжкого злочину”… Якщо правова система тривіальну крадіжку свинячої вирізки розглядає як тяжкий злочин, то виникає питання, як кваліфікувати ті злочини, які до цього вважалися тяжкими і заслуговували на таку кваліфікацію». Понад те, такий закон суд порівняв із «законом про 5 колосків»[6]. До слова, слід відзначити, що не всі судді колегії поділяли таку думку[7].
Натомість Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 25 травня 2023 року[8] не погодилася з тим, що в цьому випадку є виняткова правова проблема, і повернула справу для подальшого розгляду.
Згодом колегія суддів об’єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 15 січня 2024 року[9] дійшла висновку, що з урахуванням змін, внесених Законом № 2117-IX, норма Закону України про кримінальну відповідальність, передбачену частиною 4 статті 185 КК України, підлягає застосуванню в разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (пункт 11 частини 1 статті 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.
Розв’язати це питання міг би сам законодавець, змінивши відповідним чином формулювання диспозиції частини 4 статті 185 КК України, однак до сьогодні цього не сталося.
Урешті Законом від 18 липня 2024 року № 3886-IX[10] законодавець спробував розв’язати проблему надмірного покарання за крадіжку «в умовах воєнного стану» шляхом внесення змін до статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП), визначивши, що крадіжка є дрібною, якщо вартість викраденого майна становить не більше ніж 2 НМДГ; закон почав діяти з 9 серпня 2024 року.
Як випливає з пояснювальної записки до проєкту Закону від 18 липня 2024 року № 3886-IX[11], він націлений саме на виправлення тієї ситуації, що виникла внаслідок ухвалення Закону № 2117-IX: «Судова практика застосування норм щодо притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку в умовах воєнного стану на території України засвідчує, що покарання за вчинення крадіжки є не співмірним… при призначенні покарання за крадіжку вчинену в умовах воєнного стану відбувається порушення принципу домірності, коли однакова відповідальність настає за злочини, що очевидно є більш тяжкими, і за правопорушення, які до внесення обговорюваних змін розглядалися як злочини невеликої тяжкості або навіть як проступки, як, наприклад, у випадку частини першої статті 185 Кримінального кодексу України. Така ситуація потребує врегулювання… шляхом підняття розміру суми, яка розмежовує адміністративну та кримінальну відповідальності за крадіжку».
Свідомо уникаю обговорення питання доцільності розв’язання вказаної проблеми саме таким чином, оскільки це виняткова компетенція національного парламенту.
Частина спільноти науковців і практиків одразу сприйняла ці зміни як декриміналізацію. У перші дні після набрання чинності Законом від 18 липня 2024 року № 3886-IX з’явилися відповідні дописи в професійній групі прокурорів у мережі Facebook, а суддя Верховного Суду Наталія Антонюк опублікувала роздуми в мережах Facebook[12] та Academia.edu[13], де, зокрема, вказала, що «має місце часткова декриміналізація вчиненого, а тому відповідні провадження за наявності підстав можуть бути закриті за п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, тобто у зв’язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння». Окрім того, вона вважає, що «зміни у Кодексі України про адміністративні правопорушення, які безпосередньо вплинули на кримінальний закон, також повинні розглядатися як зміни до кримінального законодавства і мати зворотну дію в часі».
Проте частина професійної спільноти розцінила вказані зміни по-іншому. І якщо питання про те, як застосовувати вказані зміни для кваліфікації таємного викрадення чужого майна, яке вчинено 9 серпня 2024 року та після цієї дати, ні в кого не викликають сумнівів; то щодо питання про зворотну дію цього закону в часі щодо осіб, які вже були засуджені за крадіжку або ж які лише перебувають на етапі досудового розслідування чи у суді, — почалася жвава дискусія.
Зокрема, колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ухвалою від 29 серпня 2024 року[14], розв’язуючи спірне питання, передала справу № 278/1566/21 на розгляд Об’єднаної палати Касаційного кримінального суду, оскільки вважає, що «правозастосовна позиція, за якою положення ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК застосовуються до Закону № 3886-IX, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суперечить відповідним положенням ст. 58 Конституції України, офіційне і обов’язкове до застосування тлумачення яких здійснив Конституційний Суд України в Рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у випадках, коли змінюються нормативно-правові акти інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція кримінально-правової норми. Сприйняття змін до ст. 51 КУпАП, як змін КК (текст якого не змінювався Законом № 3886-IX) є прямим запереченням правових позицій Конституційного Суду України, за якими подібні зміни не створюють підґрунтя до застосування ст. 5 КК та ст. 58 Конституції України».
З такою позицією важко погодитися з огляду на таке.
Так, мотивуючи свою ухвалу, суд вказує, що «єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом України (ч. 1 ст. 2). Відповідно, склад кримінального правопорушення не визначається нормами КУпАП чи інших законів».
Відповідно до цього твердження крадіжка майна на будь-яку суму є кримінальним правопорушенням, оскільки текст КК України не містить відповідної вказівки чи посилання на правила розмежування. Однак це не так, інакше це було б абсурдом.
Так, після ухвалення КК України (5 квітня 2001 року) та до набрання ним чинності (1 вересня 2001 року) законодавець Законом від 2 червня 2005 року № 2635-IV[15] виклав статтю 51 КУпАП у новій редакції, сформулювавши фактично нову диспозицію цього адміністративного правопорушення, і вказав, що викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує «трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян»; Законом від 9 червня 2009 року № 1449-VI[16] було визначено, що вартість майна для дрібного викрадення «не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян» — саме в такій редакції ця норма діяла до 9 червня 2024 року і в правозастосовній діяльності розмежування «кримінальної» крадіжки від «дрібної» відбувалося саме на підставі норми статті 51 КУпАП[17].
При ухваленні КК України та під час його дії законодавець міг врегулювати питання відповідного розмежування в примітці до статті самого КК України, натомість передбачив відповідну норму в КУпАП.
Понад те, для визначення конкретного розміру НМДГ для кваліфікації та розмежування адміністративного правопорушення від кримінальної практики кримінальної юстиції і до 9 червня 2024 року та після звертаються до положень законів про державний бюджет на відповідний рік і Податкового кодексу України, зокрема пункту 5 підрозділу 1 розділу XX «Перехідні положення», який вказує, що для цілей норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього кодексу для відповідного року.
При цьому очевидним для всіх був і той факт, що щорічна зміна НМДГ не призводила до декриміналізації крадіжки. Таке сприйняття базується в першу чергу на здоровому глузді (common sense), а також відповідному рішенні Конституційного Суду України, який вказав, що «щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом’якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена»[18].
Законом від 18 липня 2024 року № 3886-IX змінено саме поняття, що є дрібним викраденням чужого майна (формула правопорушення), а зміна НМДГ — лише складова цієї «формули», та сам факт його зміни не може впливати на криміналізацію / декриміналізацію.
На користь думки про те, що певні положення КУпАП фактично впливають на КК України та його застосування, свідчать самі його норми, зокрема частина 6 статті 3, згідно з якою зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися винятково законами про внесення змін до цього кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Окрім того, за усталеною національною правозастосовною практикою адміністративне правопорушення межує з кримінальним і містить відповідні положення, які їх розмежовують (наприклад, щодо декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації — частина 4 статті 172-6 КУпАП і частина 1 статті 366-2 КК України).
Водночас у розумінні Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) низка адміністративних правопорушень має характер кримінальних, адже передбачає стягнення у вигляді адміністративного арешту та громадських робіт; ЄСПЛ поширює стандарти, які встановлює Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод для кримінального провадження, на провадження в справах про адміністративні правопорушення (справа «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року). ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер КУпАП[19].
З огляду на викладене вище можна переконливо стверджувати, що Закон від 18 липня 2024 року № 3886-IX частково декриміналізував крадіжку як кримінальне правопорушення.
У зв’язку із цим у практиків постало питання про ухвалення відповідних процесуальних рішень у справах, де особи вже притягуються до кримінальної відповідальності за крадіжку, учинену до 9 серпня 2024 року.
Цілком слушною видається позиція, відповідно до якої, якщо станом на 9 серпня 2024 року та після цієї дати:
- особі не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, то на підставі пункту 4-1 частини 1 та частини 4 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України) слідчий закриває провадження та скеровує рішення та копії відповідних матеріалів провадження до територіальних органів Національної поліції України для розв’язання питання про притягнення винних осіб за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 51 КУпАП;
- особі повідомлено про підозру — прокурор відповідно до пункту 4-1 частини 1 та частини 4 статті 284 КПК України закриває провадження (якщо особа не заперечує проти цього) і спрямовує відповідні матеріали до органу поліції для розв’язання питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності (за відсутності згоди підозрюваного кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим кодексом, з урахуванням особливостей, визначених главою 36-1);
- обвинувальний акт перебуває на розгляді в суді — суд відповідно до частини 3 статті 479-2 КПК України закриває провадження, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини 2 статті 284 цього кодексу; якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок;
- у разі наявності підстав для декриміналізації дій особи за ознаками правопорушення, передбаченого статтею 185 КК України з кваліфікуючою ознакою «крадіжка поєднана з проникненням у житло», дії такої особи необхідно кваліфікувати за відповідною частиною статті 162 КК України («Порушення недоторканності житла»);
- особа вже засуджена — то вона підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання відповідно до частини 2 статті 74 КК України в порядку розв’язання судом питань, пов’язаних із виконанням вироку, визначеному пунктом 13 частини 1 статті 537, пунктом 2 частини 2 статті 539 КПК України за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань.
Дискусійним також є питання, наскільки в такому випадку підставою для закриття провадження може застосовуватися норма пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, за яким кримінальне провадження закривається в разі, якщо «втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння», оскільки Законом від 18 липня 2024 року № 3886-IX жодна норма не втратила чинність, натомість змінилася норма, що визначала «формулу кримінального правопорушення». Оскільки законодавець не передбачив випадку «часткової декриміналізації», то в цьому разі необхідно виходити з норми частини 6 статті 9 КПК України, яка передбачає, що у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього кодексу.
Днями очікується повний текст рішення об’єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду із цього питання (у справі № 278/1566/21), яке має допомогти практикам (і теоретикам) кримінальної юстиції в розв’язанні штучної, як на мій погляд, проблеми. Власне, на сьогодні є певні ознаки, що це питання буде врешті розв’язано на користь common sense і «часткової декриміналізації крадіжки».
У післяслові хочу наголосити на ще одній проблемі. Законом від 18 липня 2024 року № 3886-IX не розв’язано питання дізнання — ця форма досудового розслідування досі позбавлена можливості розслідувати «прості» крадіжки, які до відповідних змін на початку великої війни кваліфікувалися як кримінальні проступки. Видається логічним, що притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку як кримінальний проступок більш ефективне та відповідає суспільному інтересу, ніж як за адміністративний проступок, оскільки на сьогодні «дрібним» вважається викрадення чужого майна на суму до 3028 грн, що все ще є «значною» для певних верств населення. Понад те, крадіжка на суму від 3028 грн усе одно буде кваліфікуватися за частиною 4 статті 185 КК України як тяжкий злочин, а частина 1 статті 185 КК України на час дії воєнного стану залишиться «мертвою» нормою, якщо законодавець не виправить цю ситуацію.
[1] Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство : Закон України від 3 березня 2022 року № 2117-IX. Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2117-20#n6
[2] Пояснювальна записка до проєкту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 3 березня 2022 року № 2117-IX. Режим доступу: https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/CardByRn?regNum=7124&conv=9
[3] Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і допов.) / Уклад. і голов. ред. В. Т. Бусел. К.; Ірпінь : ВТФ «Перун», 2005. 1728 с. Режим доступу: https://archive.org/details/velykyislovnyk/page/648/mode/2up?q=%D0%BC%D0%B0%D1%80%D0%BE%D0%B4%D0%B5%D1%80
[4] Мародерство. Режим доступу: https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%9C%D0%B0%D1%80%D0%BE%D0%B4%D0%B5%D1%80%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%BE
[5] Ухвала Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 березня 2023 року у справі № 722/594/22. Режим доступу: https://reyestr.court.gov.ua/Review/110395917
[6] Ухвала Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 вересня 2023 року у справі № 722/594/22. Режим доступу: https://reyestr.court.gov.ua/Review/113817283
[7] Окрема думка судді Н. Антонюк до ухвали Верховного Суду від 28 березня 2023 року у справі № 722/594/22. Режим доступу: https://reyestr.court.gov.ua/Review/110339366
[8] Ухвала Великої Палати Верховного Суду від 25 травня 2023 у справі № 722/594/22. Режим доступу: https://reyestr.court.gov.ua/Review/111460562
[9] Постанова Об’єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі № 722/594/22. Режим доступу: https://reyestr.court.gov.ua/Review/116446106
[10] Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів : Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX. Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3886-20#Text
[11] Пояснювальна записка до проєкту Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX. Режим доступу: https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/CardByRn?regNum=11068&conv=9
[12] Допис у мережі Facebook Наталії Антонюк від 12 серпня 2024 року. Режим доступу: https://www.facebook.com/share/p/ZBcC5zN9FG5xmQDJ/
[13] Н. Антонюк. Зміна розміру дрібного викрадення через призму кримінального закону. Режим доступу: http://surl.li/fhjhcs
[14] Ухвала Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 серпня 2024 року у справі № 278/1566/21. Режим доступу: https://reyestr.court.gov.ua/Review/121295777
[15] Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення : Закон України від 2 червня 2005 року № 2635-IV. Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2635-15/ed20090619#Text
[16] Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за викрадення чужого майна : Закон України від 4 червня 2009 року № 1449-VI. Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1449-17#Text
[17] Див. коментар до розділу VI Кримінального кодексу України. Науково-практичний коментар : у 2 т. / за заг. ред. В. Я. Тація, В. П. Пшонки, В. І. Борисова, В. І. Тютюгіна. 5-те вид., допов. Х. : Право, 2013.
[18] Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) : Рішення Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99. Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v001p710-99#Text
[19] Справа «Надточій проти України» (Заява № 7460/03) : Рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року. Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/974_404#Text