Міжнародно-правові стандарти визначають, які саме діяння мають бути передбачені як корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, які саме суб’єкти мають нести за них відповідальність, які покарання та інші кримінально-правові засоби мають бути встановлені, в яких випадках та за яких умов можуть виникати підстави для застосування кримінально-правового компромісу тощо; також визначають умови, за яких кримінально-правові засоби можуть бути вжиті до юридичних осіб.
Станом на 1 січня 2021 р. Кримінальний кодекс України (далі — КК) передбачає відповідальність за всі кримінальні правопорушення, визначені антикорупційними конвенціями. Проте не всі відповідні статті КК є досконалими. Звернемо увагу лише на найбільш суперечливі положення.
1
Доповнення статей 354, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 (а також статей 160 і 370) КК такими окремими формами підкупу, як пропозиція і обіцянка неправомірної вигоди, своїм першоджерелом мають Конвенцію ООН проти корупції і рекомендації GRECO у сфері криміналізації корупції.
Проте фактично законодавець поняття «пропозиція неправомірної вигоди» та «обіцянка неправомірної вигоди» розглядає як синонімічні, що не узгоджується ні з етимологією цих слів, ні з розумінням їх у конвенціях.
Так, згідно з Пояснювальною доповіддю до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Explanatory Report to the Criminal Law Convention on Corruption, p. 36), пропозиція та обіцянка неправомірної вигоди розрізняються не за ступенем конкретності, а за ступенем готовності суб’єкта активного підкупу надати неправомірну вигоду: обіцянка неправомірної вигоди має місце тоді, коли неправомірна вигода має бути надана у віддаленому майбутньому, а пропозиція — у будь-який момент часу.
До того ж обіцянка, якщо керуватися її законодавчим визначенням у КК, практично нічим не відрізняється від пропозиції: повідомлення про час, місце і спосіб надання неправомірної вигоди свідчать про конкретизацію пропозиції, а не про перетворення її на обіцянку. Не зрозуміло також, чи повинне повідомлення про неправомірну вигоду для того, щоб вважати його обіцянкою, містити вказівку на всі перераховані в КК обставини (час, місце і спосіб надання вигоди) чи лише на деякі з них — час і місце, час і спосіб, місце і спосіб — або навіть одну.
Тому варто було б залишити у зазначених статтях КК лише одну зі вказаних форм, а саме пропозицію — як висловлення наміру надати неправомірну вигоду, незалежно від того, чи повідомлялося при цьому про час та який саме момент часу, а також про місце чи спосіб її надання.
-
2
Положення статей 354, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 КК в частині відповідальності за обіцянку, пропозицію надання неправомірної вигоди та прийняття обіцянки, пропозиції неправомірної вигоди не узгоджені з положеннями статей 14–16 КК щодо відповідальності за готування до кримінального правопорушення і замах на кримінальне правопорушення.
Законодавець певною мірою намагався вирішити цю проблему в Законі від 13 травня 2014 р., сформулювавши пункт 3 примітки до статті 354 КК в такій редакції:
«3. Під пропозицією у статтях 354, 368, 368-3–370 слід розуміти висловлення працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою — висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди».
Проте у КК не зазначено, що на ці статті більше не поширюються положення статей 14–16 (тобто готування до всіх цих діянь і замах на їх вчинення все ще залишаються кримінальними правопорушеннями, крім випадку, передбаченого ч. 2 ст. 14 КК). Тому і вийшло, що КК передбачає кримінальну відповідальність за такі малозрозумілі діяння, як-от: замах на пропозицію неправомірної вигоди; готування до обіцянки неправомірної вигоди; готування до прийняття обіцянки неправомірної вигоди; замах на прийняття обіцянки неправомірної вигоди та ін.
Крім того, визнавши — на виконання міжнародно-правових зобов’язань — закінченими кримінальними правопорушеннями пропозицію та обіцянку неправомірної вигоди і прийняття пропозиції, обіцянки такої вигоди, український законодавець унеможливив у разі вчинення таких діянь: а) пом’якшення покарання на підставі частин 2 і 3 ст. 68 КК; б) застосування ч. 2 ст. 14 КК; в) звернення до ст. 17 КК «Добровільна відмова при незакінченому кримінальному правопорушенні».
Так, якщо готування полягає в створенні умов для вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 14 КК), а під пропозицією в статтях 354, 368, 368-3–370 КК розуміється висловлення наміру про надання неправомірної вигоди, то виходить, наприклад, що кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 14, ч. 1 ст. 369 КК, є «створення умов для висловлення наміру про надання неправомірної вигоди» [1].
Якщо ж особа спочатку запропонувала (пообіцяла) неправомірну вигоду відповідному адресату, а згодом відмовилась її надати, вчинене нею не може розцінюватись як добровільна відмова при незакінченому кримінальному правопорушенні (див. ст. 17 КК), адже в такій поведінці особи вбачаються ознаки закінченого складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною нормою КК, — пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди.
Тому, як і в КК більшості європейських держав, у КК України необхідно визначити, що положення його статей 14 і 15 поширюються лише на випадки, прямо передбачені в Особливій частині цього КК і, зокрема, не повинні поширюватися на статті 354, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 КК.
-
3
КК України (так само як відповідні антикорупційні конвенції) не вимагає, щоб дії чи бездіяльність публічної службової особи у відповідь на пропозицію, обіцянку чи надання їй неправомірної вигоди були незаконними або порушували її службові обов’язки. Іншими словами, прийняття нею неправомірної вигоди в обмін на вчинення дії чи бездіяльності, які не суперечать закону, однак вважається кримінальним правопорушенням, адже від такої особи взагалі очікують прозорості, неупередженості і лояльності.
У п. 4 Коментарю до Конвенції ОЕСР по боротьбі з підкупом посадових осіб іноземних держав при проведенні міжнародних ділових операцій від 21 листопада 1997 р. зазначено: злочином є пропозиція хабара для одержання чи збереження ділових вигід чи інших неналежних переваг, незалежно від того, чи є конкретна компанія більш кваліфікованим покупцем або учасником торгів, чи від того, що вона в будь-якому разі отримала б такі ділові вигоди чи переваги. Законні дії (навіть коли хабарі дають із метою забезпечити неупереджене рішення службової особи) важливо включити, адже терпимість до такого роду корупції підриває репутацію і довіру суспільства до державної служби. Незаконність же дій законодавцю варто розглядати як обставину, що обтяжує правопорушення (Коррупция: глоссарий международных стандартов в области уголовного права. – OECD, 2007 (п. 3.7)).
Проте у приватному секторі в аналогічних ситуаціях порушення визначених законом або контрактом обов’язків службової особи має бути обов’язковою ознакою.
Для наявності складу кримінальних правопорушень, передбачених чинними ч. 3 ст. 368-3 і ч. 3 ст. 368-4 КК, не має значення, за виконання яких (законних чи незаконних) діянь винний одержує неправомірну вигоду (приймає її пропозицію або обіцянку). Згідно з цією нормою, неправомірну вигоду службовій особі юридичної особи приватного права (особі, яка надає публічні послуги) можуть надавати, пропонувати, обіцяти (а вона її отримувати або приймати відповідну пропозицію, обіцянку) і за цілком законні діяння, що випливають з її службових повноважень (наприклад, за укладання цивільно-правового чи трудового договору, надання відпустки, призначення на більш оплачувану посаду, видачу кредиту).
Такий підхід суперечить міжнародно-правовим рекомендаціям: і в статтях 7, 8 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією, і в ст. 21 Конвенції ООН проти корупції, що стосуються корупції в приватному секторі, наголошується, що поведінка суб’єкта «пасивного» підкупу, за яку одержується неправомірна вигода, має означати порушення обов’язків такого суб’єкта.
З цього приводу в п. 56 Пояснювальної записки до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією зазначено, що в приватному секторі згадане порушення обов’язків є обов’язковою ознакою складу кримінального правопорушення; це і виправдовує включення корупції в приватному секторі до числа кримінальних правопорушень.
З огляду на зазначене необхідно:
- у ч. 2 ст. 368 КК — визначити як кваліфікуючу ознаку «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди або прохання її надати за вчинення чи невчинення службовою особою незаконної дії»;
- у частинах 1 і 3 статей 354, 368-3 і 368-4 КК — визначити як обов’язкову ознаку основного складу «вчинення дій чи бездіяльність на порушення обов’язків службової особи юридичної особи приватного права (особи, яка надає публічні послуги), визначених законом або договором».
-
4
У положеннях міжнародних антикорупційних конвенцій вимагання та одержання неправомірної вигоди традиційно розглядаються як окремі (автономні) форми пасивного підкупу. На це зверталася увага в одному з Оціночних звітів GRECO щодо України (Оціночний звіт по Україні Інкримінації (ETS 173 і 191, GPC 2) (Тема I) (GRECO Eval III Rep (2011) 1E (P2) Тема I), затверджений на 52-му Пленарному засіданні GRECO (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.), пар. 63).
У статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 КК вимагання неправомірної вигоди саме по собі не є окремою формою пасивного підкупу службової особи та, відповідно, закінченим кримінальним правопорушенням. Цю ваду необхідно усунути.
-
5
Ще одна невідповідність КК антикорупційним конвенціям має прихований характер, оскільки виявляється не через текст ст. 368 КК, а через практику її застосування судами [2].
Але цей підхід суперечить вимогам антикорупційних конвенцій. Так, у Пояснювальній доповіді до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією прямо зазначено, що можливість або неможливість особи вчинити або не вчинити діяння, за які вона одержує неправомірну вигоду, не має правового значення: «Розробники Конвенції вважали, що вирішальним елементом складу правопорушення є не те, чи має посадова особа намір діяти згідно з проханням хабародавця, а те, чи їй з метою одержати щось від неї запропонували, надали або пообіцяли хабара. А що хабародавець, імовірно, може й не знати, чи володіє посадова особа такою свободою дій, то цей елемент складу для цілей цього положення є нерелевантним. Конвенція ж має на меті зберегти довіру громадян до справедливої публічної адміністрації (Explanatory Report to the Criminal Law Convention on Corruption, p. 39), а ця довіра помітно ослабла б навіть у разі, якби посадова особа так діяла і не отримавши хабара».
Тому суди мають враховувати, що за змістом ст. 368, ч. 3 ст. 368-3 і ч. 3 ст. 368-4 КК особа має нести відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки та за одержання неправомірної вигоди незалежно від того, чи мала вона реальну можливість вчинити дію або бездіяльність в інтересах сторони, яка надає неправомірну вигоду, чи перебуває ця дія або бездіяльність у межах її службових повноважень чи становища; головним фактором є бажання хабародавця за її допомогою задовольнити свій інтерес.
Водночас варто викласти статті 354, 368, 368-3, 368-4, 369 КК у спосіб, який би однозначно вказував на те, що можливість чи неможливість суб’єкта пасивного підкупу вчинити або не вчинити обіцяні ним дії не має значення для кримінальної відповідальності.
-
6
У ч. 1 ст. 368-3 і ч. 1 ст. 368-4 слова «або прохання її надати» є зайвими і внесені до цих норм через технічну помилку. Це очевидно при порівнянні цих норм з відповідними нормами ч. 1 ст. 368 і ч. 1 ст. 369 КК.
Виходить, ніби особа (загальний суб’єкт) вчиняє діяння, зокрема, у такій парадоксальній формі: просить (у кого?) надати (кому?) неправомірну вигоду. І навпаки, згідно з ч. 3 ст. 368-3 і ч. 3 ст. 368-4 КК, відповідна службова особа (чи особа, яка надає публічні послуги), не несе відповідальність за прохання надати їй неправомірну вигоду. Тому слова «або прохання її надати» треба виключити із ч. 1 ст. 368-3 і ч. 1 ст. 368-4.
Водночас цими словами треба доповнити ч. 3 ст. 368-3 і ч. 3 ст. 368-4 після слів «чи третьої особи».
-
7
У статтях КК, що передбачають відповідальність за корупційні (в широкому розумінні) кримінальні правопорушення, ідеться про їх вчинення в інтересах інших (третіх) осіб. Зокрема, йдеться про пропозицію, обіцянку чи надання неправомірної вигоди третій особі за вчинення чи невчинення будь-яких дій в інтересах третьої особи (ч. 1 ст. 354, ч. 1 ст. 368-3, ч. 1 ст. 368-4, ст. 369) або пропозицію, обіцянку чи надання неправомірної вигоди третій особі за зловживання впливом (ч. 1 ст. 369-2), або вплив з метою одержання неправомірної вигоди для третьої особи чи одержання її для третьої особи (ст. 369-3).
Виходить, ніби «третя особа» — це одна й та сама особа, хоча це не так: насправді одній особі надають одну неправомірну вигоду, а навзамін інша особа отримує іншу неправомірну вигоду.
Застосування терміну «третя особа» двічі в одній і тій самій нормі у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 КК нічим не виправдане з огляду на те, що насправді йдеться про різних осіб: неправомірну вигоду надають, наприклад, члену сім’ї службової особи за вчинення нею (службовою особою) будь-яких дій в інтересах особи, близької до того, хто надав неправомірну вигоду, — а це вже четверта діюча особа у кримінальному ланцюжку. Скажімо, ректор університету надає неправомірну вигоду у вигляді незаконного зарахування особи студентом, а навзамін дружина ректора отримує неправомірну вигоду у вигляді безкоштовної путівки на курорт.
У міжнародних конвенціях не згадується про «четвертих» осіб, а лише про третіх.
Зокрема, у Конвенції ООН проти корупції йдеться: у статтях 15, 16, 18 і 21 — про обіцянку, пропозицію, надання, вимагання або прийняття неправомірної переваги для іншої фізичної чи юридичної особи; у ст. 17 — про розкрадання або інше нецільове використання майна посадовою особою з метою одержання вигоди для іншої фізичної чи юридичної особи, у ст. 19 — про зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем — з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи.
У Кримінальній конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією йдеться: у статтях 2, 7 і 12 — про обіцяння, пропонування чи надання, а у статтях 3, 8 і 12 — про вимагання чи одержання неправомірної переваги для інших осіб.
З огляду на зазначене треба змінити формулювання відповідних статей у КК, спростивши їх.
-
8
Буквальне тлумачення законодавчих формулювань «якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище» та «якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище» унеможливлює інкримінування цих кваліфікуючих ознак та, як наслідок, кваліфікацію вчиненого за частинами 3 і 4 ст. 369 КК у тих випадках, коли неправомірна вигода: а) не надана, а лише запропонована чи обіцяна службовій особі, яка займає відповідальне (особливо відповідальне) становище; б) надана не службовій особі, а третій особі.
Тут є очевидним порушення законодавчої техніки.
Тому частини 3 і 4 ст. 369 КК мають бути сформульовані так:
«Пропозиція чи обіцянка службовій особі, яка займає відповідальне (чи особливо відповідальне) становище, надати їй або третій особі неправомірну вигоду або надання такої вигоди…»
-
9
Існує порушення логіки у ч. 5 ст. 354, яка передбачає можливість звільнення від кримінальної відповідальності за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 354, 368-3, 368-4, 369, 369-2 КК, особи, яка запропонувала, пообіцяла або надала неправомірну вигоду, якщо після пропозиції, обіцянки чи надання неправомірної вигоди вона — до отримання з інших джерел інформації про цей злочин органом, службова особа якого згідно із законом наділена правом повідомляти про підозру, — добровільно заявила про те, що сталося, такому органу та активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, вчиненого особою, яка одержала неправомірну вигоду або прийняла її пропозицію чи обіцянку.
Адже особа, яка пропонувала чи обіцяла надати неправомірну вигоду, очевидно, є ініціатором злочинних діянь, а тому в цих випадках ідеться про фактичну провокацію з її боку. Попри те, що особа, яка не є службовою особою, водночас не є і суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 370 КК, її — як явного провокатора — не логічно звільняти від кримінальної відповідальності. Такому звільненню має підлягати лише особа, яка надала неправомірну вигоду у відповідь на прохання чи вимагання, але не за своєю ініціативою [3].
Відповідні рекомендації виконано неточно. Тому треба виключити можливість звільнення від кримінальної відповідальності підбурювачів, які пропонували, обіцяли надати неправомірну вигоду або надали її за власною ініціативою.
Отже, у ч. 5 ст. 354 КК слова «запропонувала, пообіцяла», «пропозиції, обіцянки чи», «або прийняла її пропозицію чи обіцянку», «пропозиція, обіцянка чи» треба виключити. Водночас ч. 5 ст. 354 КК після слів «надала неправомірну вигоду» треба доповнити словами «котру в неї просили чи вимагали», після слова «надання» — словами «або прохання чи вимагання в неї», а після слів «яка одержала неправомірну вигоду» — словами «або просила чи вимагала її». Крім того, останнє речення ч. 5 ст. 354 КК варто уточнити і викласти в такій редакції: «Зазначене звільнення не застосовується, якщо неправомірну вигоду надано чи мало бути надано особі, зазначеній у частині 4 статті 18 цього Кодексу».
Інакше штучно може бути створена ситуація, коли осіб, які будуть систематично поширювати корупційний спосіб життя, звільнятимуть від кримінальної відповідальності, а осіб, які піддаватимуться провокації, навпаки, притягуватимуть до такої відповідальності.
Судам варто також з обережністю підходити до звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які тривалий час не робили відповідну заяву про кримінальне правопорушення до органу, службова особа якого згідно із законом наділена правом повідомляти про підозру. Адже тривале замовчування факту вчинення корупційного кримінального правопорушення не може розцінюватися як активне сприяння його розкриттю.
-
10
Стаття 23 Закону «Про запобігання корупції» забороняє одержувати неправомірну вигоду і подарунки, статті 354, 368, 368-3, 368-4 КК передбачають відповідальність за одержання неправомірної вигоди, а ст. 172-5 КУпАП — за порушення обмежень щодо одержання подарунків.
Проте ст. 24 Закону «Про запобігання корупції» дозволяє особі, яка виявила у своєму службовому приміщенні чи отримала майно, що може бути неправомірною вигодою, або подарунок, не повідомляти про це протягом усього робочого дня.
Таке положення дозволяє особі, спійманій під час одержання неправомірної вигоди, послатися на законність свого діяння — що вона збиралася повідомити про одержання неправомірної вигоди відповідного керівника, але пізніше, — і значно утруднює доказування вчиненого кримінального правопорушення.
Тому необхідно узгодити між собою ці норми. Для цього передбачити у КК спеціальну підставу звільнення від кримінальної відповідальності за одержання неправомірної вигоди, якщо воно вчинене за обставин, визначених у ч. 2 ст. 24 вказаного Закону («особа… виявила у своєму службовому приміщенні чи отримала майно, що може бути неправомірною вигодою»), наприклад, доповнити ст. 354 КК частиною 6 такого змісту:
«Особа, яка виявила у своєму службовому приміщенні чи одержала, без прохання чи вимагання з її боку, майно, що може бути неправомірною вигодою, звільняється від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене статтями 354, 368, 368-3, 368-4, 369-2 цього Кодексу, якщо після його виявлення, одержання вона невідкладно, але не пізніше закінчення робочого дня, добровільно заявила про те, що сталося, органу, службова особа якого згідно із законом наділена правом повідомляти про підозру, та активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, вчиненого особою, яка надала неправомірну вигоду».
Звісно, такий підхід є можливим, якщо виходити з презумпції доброчесності публічних функціонерів, а не прагнути до подолання корупції за допомогою посилення репресії.
Врешті, приведення українського законодавства у відповідність до міжнародних стандартів не обов’язково приведе до значних успіхів у розслідуванні корупційних кримінальних правопорушень та кримінальних правопорушень, пов’язаних із корупцією, проте однозначно зменшить ризик несправедливого правосуддя. Ці та інші положення мають бути враховані під час розвитку чинного КК та, звісно, розробки проєкту нового Кримінального кодексу.
___
[1] Таке створення умов може знаходити свій прояв, скажімо, у придбанні телефону для здійснення в майбутньому телефонного дзвінка, отриманні контактних даних службової особи чи адреси в соціальній мережі, написанні чернетки листа на папері чи в електронній скриньці, купуванні конверту тощо. Тобто в реальному житті готування до висловлення пропозиції/обіцянки неправомірної вигоди цілком можливе, проте в таких випадках його небезпечність та криміналізація є вкрай сумнівними, а довести, що саме ці дії були спрямовані на вчинення кримінального правопорушення, практично неможливо. Надзвичайна віддаленість відповідних підготовчих дій від факту надання-одержання неправомірної вигоди вказує на те, що такі діяння не характеризуються небезпекою і кримінально протиправними визнаватися не повинні.
[2] Концепцію «реальної можливості» неодноразово підтримував у своїх рішеннях Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ (див., наприклад: ухвали ВССУ від 09.08.2012 року в справі № 5-3516км12 та від 06.12.2002 року в справі № 5-3541км11. Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/26092626; http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/21114847) і подібний підхід до тлумачення статті 368 КК продовжує використовувати Верховний Суд: пасивний підкуп службової особи має місце лише тоді, коли в неї була реальна можливість вчинити або не вчинити діяння, за яке вона одержує неправомірну вигоду.
[3] Група оцінювання GRECO (GET) ще у 2011 р. була стурбована тим, що дійове каяття застосовується до хабародавця, незалежно від того, чи ініціатива вчинити кримінальне правопорушення походила від нього самого; хабародавець може навіть діяти як підбурювач, а потім бути звільнений від відповідальності в результаті повідомлення про кримінальне правопорушення. GET зауважила, що хабародавці можуть зловживати цим інструментом, наприклад, використовувати його як засіб вчинення тиску на одержувача хабара для одержання ще більших переваг або в ситуаціях, коли про хабарництво повідомляють через тривалий проміжок часу після того, як кримінальне правопорушення було вчинене. GET рекомендувала переглянути автоматичне звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили активне хабарництво і заявили про це до правоохоронних органів (Оціночний звіт по Україні. Інкримінації (ETS 173 і 191, GPC 2). (Тема I). Затверджений GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.).