Вони різняться залежно від трактування ч. 7 ст. 236 КПК України:
«При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном».
Існує щонайменше три підходи до тлумачення цієї норми разом зі ст. 167–169 КПК України (норми про тимчасове вилучення майна).
ВАРІАНТ 1. НАЙБІЛЬШ ВИГІДНИЙ ВЛАСНИКУ МАЙНА
КПК України передбачає два статуси вилученого у власника / володільця майна під час обшуку — тимчасово вилучене й арештоване. Третього немає. Якщо майно було тимчасово вилучене й не арештоване або суд відмовив в арешті — майно потрібно повернути. Ця позиція заснована на ст. 167–169 КПК України.
У такому випадку ч. 7 ст. 236 КПК України слід розуміти так: тимчасово вилучаються речі, дозвіл на відшукання яких надано в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, але можна вилучати й інші речі, які мають значення для кримінального провадження. У такому разі ці речі теж матимуть статус тимчасово вилученого майна.
Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 15.03.2019 у справі № 750/2732/19 тимчасово вилучене авто повернуто скаржнику на тій підставі, що прокурор не наклав арешт на майно. Дозвіл на відшукання та вилучення майна надано ухвалою судді про дозвіл на проведення обшуку. Суд зазначив: «Дозвіл на проведення обшуку не є тотожним арешту майна, що накладається в порядку, передбаченому ст. 170 КПК України, і не може його підміняти. Доводи прокурора щодо відсутності необхідності накладення арешту є необґрунтованими».
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 23.12.2021 у справі № 210/3144/21 вирішено повернути скаржнику тимчасово вилучене майно — човен, двигун, мотор і мобільний телефон. На відшукання всього майна був дозвіл в ухвалі на обшук. Суд зазначив: «Однак, суд критично оцінює посилання прокурора на відсутність необхідності арешту вилученого в ході обшуку майна, оскільки воно вказане в ухвалі слідчого судді згідно ч. 7 ст. 236 КПК України, оскільки першим реченням ч. 7 ст. 236 КПК України вказано, що в ході обшуку слідчий має право вилучати речі виключно тимчасово, і, отже, незалежно від того, чи вказані вони в ухвалі слідчого судді, речі, вилучені в ході обшуку, є тимчасово вилученим майном. При цьому, як уже зазначалося вище, у встановлений законом строк з клопотанням про арешт вилученого майна чи речових доказів слідчий або прокурор до суду не звернулися та арешт на них не наклали».
ВАРІАНТ 2. НАЙБІЛЬШ ВИГІДНИЙ СТОРОНІ ОБВИНУВАЧЕННЯ
Частиною 7 ст. 236 КПК України встановлено, що майно, дозвіл на відшукання якого надано в ухвалі суду про обшук, є вилученим. А майно, дозвіл на відшукання якого судом не надано, є тимчасово вилученим. Слідчий / прокурор не зобов’язані звертатися з клопотанням про арешт вилученого згідно з ухвалою про обшук майна. Тимчасово вилучене майно має бути або арештоване, або повернуте власнику згідно з вимогами ст. 167–169 КПК України.
Наприклад, в ухвалі Шевченківського районного суду м. Чернігова від 01.08.2022 у справі № 727/6436/22 прямо вказано, що майно, яке дозволив вилучити слідчий суддя в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку, не є тимчасово вилученим. На цій підставі скаржнику відмовлено в поверненні мобільних телефонів. Дозвіл на обшук був наданий для «відшукання та вилучення документів (чорнових записів), зошитів, журналів, паперових носіїв інформації, в яких наявні записи щодо виготовлення підроблених грошових коштів у вигляді іноземних банкнот, електронних носіїв інформації, комп’ютерної, копіювальної техніки, принтерів, кліше, а також механічних та технічних засобів, що призначені для імітації грошового знаку, лічильників банкнот, мобільних телефонів, підроблених грошових коштів у вигляді іноземних банкнот». Тобто вказівки на конкретний телефон не було, але можна припустити, що ідеться про електронний носій інформації.
Подібне трактування ч. 7 ст. 236 КПК України підтримане в узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17. Суду вже немає, але практика лишилася.
Проте підхід, викладений у другому варіанті, має й інші «прочитання».
2.1. Окремі слідчі судді вказують, що телефони / комп’ютери можуть бути лише тимчасово вилученим майном, а решта — «вилученим», якщо суд уже надав дозвіл на його відшукання. Тож на телефон / комп’ютер варто накладати арешт, а на решту «вилученого» майна — ні. Така позиція ґрунтується на абз. 1 ч. 2 ст. 168 КПК України, відповідно до якого «тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду».
Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу в ухвалі від 03.08.2020 у справі № 210/3753/19 вказав: «При цьому, суд доходить до висновку, що навіть незважаючи на зазначення в ухвалі суду про вилучення ноутбуків та мобільних телефонів, з огляду на вимоги абз. 1 ч. 2 ст. 168 КПК України, якою регламентується порядок тимчасового вилучення майна в ході (зокрема) обшуку, вказані предмети є тимчасово вилученим майном».
2.2. Більшість суддів (якщо оцінювати за кількістю ухвал у Єдиному державному реєстрі судових рішень) під речами, дозвіл на відшукання яких надано ухвалою про обшук, розуміють усі речі, які підпадають під родову ознаку (наприклад, під електронними носіями інформації маються на увазі всі телефони / комп’ютери / флешки, які будуть знайдені). Проте існує й інша точка зору: якщо в ухвалі про обшук не вказане конкретне індивідуально визначене майно, то вилучене все ж таки є «тимчасово вилученим майном», а не вилученим.
З ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 23.11.2023 у справі № 591/9202/23 випливає, що суддя звертає увагу на те, що ч. 2 ст. 168 КПК України не узгоджується з ч. 7 ст. 236 КПК у визначенні поняття «тимчасове вилучення майна». Але задовольняє скаргу на повернення вилученого під час обшуку телефону, тому що на нього не був накладений арешт, і в ухвалі про обшук не вказані індивідуальні ознаки телефону, який би відшуковувався.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 17.04.2023 у справі № 761/10879/23 скаржнику повернуто мобільний телефон. Його було вилучено на підставі ухвали слідчого судді про обшук. Але в ухвалі не вказані індивідуальні характеристики вилученого телефону. Арешт на телефон не накладався.
В ухвалах ВАКС у справі № 991/5679/20 та Шевченківського районного суду у справі № 761/30948/20 суд також розділяє вилучене на підставі ухвали про обшук, тимчасово вилучене та арештоване майно. Але вказує, що, оскільки в телефоні відсутня інформація, відшукання якої було метою обшуку, і на телефон не накладено арешт, телефон має статус тимчасово вилученого майна і має бути повернутий.
Зокрема, в ухвалі ВАКС вказано:
«...4.5. Наявність судового контролю при отриманні дозволу на відшукання речей і документів, що мають значення для кримінального провадження, в сукупності з дотриманням встановлених законом правил отримання і фіксування доказової інформації із вилучених під час обшуку речей і документів, обумовлює правомірність утримання їх органом досудового розслідування без накладення арешту.
4.6. За таких обставин, вирішуючи питання про повернення тимчасово вилученого майна, слідчому судді належить визначити:
— чи має вилучене під час обшуку майно, щодо якого ставиться питання про повернення, статус тимчасово вилученого;
— чи наявні в органу досудового розслідування підстави для подальшого утримання цього майна з огляду на його відношення до кримінального провадження та дотримання органом досудового розслідування передбачених законом процедур.
Як встановлено під час розгляду скарги, в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.06.2020 про дозвіл на обшук приміщення квартири АДРЕСА_1, серед переліку майна, на відшукання якого надається дозвіл на обшук, були зазначені, в тому числі, мобільні телефони, що містять відомості щодо комунікації між ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, а також між ними і третіми особами, у період з 01 квітня по 12 червня 2020 року стосовно обставин вчинення злочинів. З огляду вказаного телефону, що проводився безпосередньо під час обшуку 01.07.2020 не вбачається, що цей телефон містить ознаки майна, на відшукання якого надано дозвіл при вирішенні питання про обшук (в ухвалі слідчого судді від 30.06.2020). Протоколу огляду (якщо відповідний огляд проводився після обшуку) слідчому судді детективом не надано. За таких обставин слідчий суддя доходить до висновку, що вилучений телефон має статус тимчасово вилученого майна».
Тобто суд раніше надавав дозвіл на відшукання мобільних телефонів, але лише телефонів, у яких міститься інформація про комунікацію фігурантів. Оскільки телефони такої інформації не містять, ідеться про тимчасово вилучене майно, яке потрібно повернути.
Аналіз Єдиного державного реєстру судових рішень показує, що в практиці слідчих суддів переважає Варіант 2.
ВИСНОВОК
Безумовно, Варіант 2 може розглядатися як такий, що заощаджує державі час і ресурси. Тому що суд розглядає, а слідчий / прокурор готує лише клопотання про обшук, а не два клопотання — про обшук і про арешт майна. Така собі «процесуальна економія».
Проте існують три проблеми:
1
Питання про обшук розглядається без володільця майна, і він не може надати суду свої заперечення. При цьому суд ухвалює рішення, ще не знаючи, чи справді речі, які будуть вилучені в майбутньому, мають цінність для розслідування.
2
Володілець майна позбавляється права оскаржити дії слідчого / прокурора. Тому що за КПК України можна оскаржити арешт майна або неповернення тимчасово вилученого майна. Варіант з оскарженням неповернення «просто вилученого» майна в КПК України відсутній. Проте ідеться про істотне й часто тривале обмеження права власності.
3
Неоднорідна практика сама собою є проблемою, оскільки підриває верховенство права й дає дорогу всіляким зловживанням.
Переконані, що єдиним правильним є Варіант 1. Лише він з наведеного переліку забезпечує право на оскарження судових рішень / дій слідчого / прокурора, встановлює судовий контроль над обмеженням права власності та не допускає подвійних трактувань.