Автор: Дженіфер Трейхен (Jennifer Trahan), Професорка з практичної роботи Центру глобальної політики Нью-Йоркського університету; Координатор Всесвітнього інституту із запобігання агресії.
Оригінальна назва: «The Case for Creating an International Tribunal to Prosecute the Crime of Aggression Against Ukraine. How Many to Prosecute, Immunities, Amnesty, and More» (26.09, for JustSecurity)
Переклад: Катерина Бакай
У Частині II Астрід Рейзінґер Корачіні розглянула деякі особливості запропонованого трибуналу, зокрема його юрисдикцію та склад. Ця публікація продовжується в тому ж руслі та стосується процесуальних правил та доказів; кількості переслідуваних осіб; прав обвинувачених; судового рішення; подвійної відповідальності (non bis in idem); амністії; імунітету; і покарання.
Цей підхід спирається на багатий минулий досвід, який існує у формуванні міжнародних та змішаних (гібридних) трибуналів, визнаючи можливість “змішувати та поєднувати” елементи з різних статутів трибуналів, щоб створити найкращий, найбільш легітимний процес, який повністю відповідає міжнародно визнаним справедливим судовим стандартам. Доповідачі Єльського клубу також подбали про створення спрощеного та ефективного процесу, що дозволить зменшити судові витрати. Як попередньо пояснювалося в Частині ІІ, Спеціальний трибунал із злочину агресії (STCoA) покликаний доповнити роботу Міжнародного кримінального суду (МКС), заповнивши прогалину в юрисдикції, яка існує щодо злочину агресії, а МКС натомість гратиме надзвичайно важливу роль у розслідуванні та судовому переслідуванні воєнних злочинів, злочинів проти людяності та, по мірі доказування, злочину геноциду, скоєного в Україні.
Особливі характеристики трибуналу (продовження)
1
Правила процедури та доказування
Правила процедури та доказування у міжнародних і змішаних кримінальних трибуналів часто визначаються суддями такого трибуналу. Так було, наприклад, у випадку з Міжнародним кримінальним трибуналом для колишньої Югославії (Статут ICTY, ст. 15), Міжнародним кримінальним трибуналом щодо Руанди (Статут ICTR, ст. 14), Спеціальним судом для Сьєрра-Леоне (Статут SLSC, ст. 14) та Надзвичайними палатами у судах Камбоджі (Внутрішні правила). Держави-сторони Римського статуту МКС погодили його Правила процедури та доказування (Римський статут, стаття 51.1). Для STCoA видається доцільним, щоб судді визначали правила процедури та доказування, зважаючи на те, що трибунал засновуватиме угода між ООН та Україною і “держав-учасниць” не буде. Щоб прискорити роботу суддів, для початку вони могли б використовувати регламент одного з існуючих трибуналів; SLSC застосував такий підхід, коли використовував правила ICTR на початку, з умовою внесення змін суддями (Статут SLSC, ст. 14).
2
Кількість переслідуваних
Учасники засідання Єльського клубу неодноразово підкреслювали, що, хоча доповідачі й передбачають створення міжнародного трибуналу, за розміром він більше нагадуватиме SLSC, а не ICTY або ICTR.
Статут SLSC надає суду лише повноваження щодо “переслідування осіб, які несуть найбільшу відповідальність” за злочини, вчинені в Сьєрра-Леоне (ст. 1.1 Статуту SLSC). Такий цільовий мандат відображав реакцію держав на розмір і вартість ICTY та ICTR. SLSC зрештою висунув звинувачення 13 особам, 10 з яких постали перед судом, а 9 із них були визнанні винними та засудженими. (Див. судові розгляди у Кінцевому Спеціальному суді, Спеціальному суді).
Хоча прокурору STCoA потрібно буде визначити точну кількість осіб, яким буде висунуто звинувачення, посилання в статуті на осіб, які несуть “найбільшу відповідальність”, було б непотрібним, оскільки у визначенні злочину вже є вбудоване кількісне обмеження. Стаття 8bis Римського статуту МКС містить те, що називається “положенням щодо лідерства”. Як пояснювалося у Частині I цієї серії, злочин вчиняється лише “особою, яка має можливість ефективно контролювати або керувати політичними чи військовими діями держави”. Це обмежує кількість осіб, які можуть бути притягнуті до відповідальності, до певних політичних чи військових лідерів найвищого рівня. Обмеження кількості розслідувань і судових переслідувань було б способом оптимізації роботи STCoA та зменшення витрат на трибунал.
Статути міжнародних та змішаних (гібридних) трибуналів перелічують права на справедливий судовий розгляд (захист належної правової процедури), які повинні бути гарантовані обвинуваченому. Наприклад, їх можна знайти в статті 21 Статуту ICTY; статті 20 Статуту ICTR; статті 17 Статуту SLSC; статті 13 Угоди між ООН і Королівським урядом Камбоджі; і статті 55, 66 і 67 Римського статуту. Деякі з них включають право на справедливий і публічний розгляд; право вважатися невинуватим, доки вину не буде доведено; право бути негайно і детально поінформованим мовою, яку розуміє обвинувачений, про характер обвинувачень; право на достатній час і можливості для підготовки захисту; право постати перед судом без невиправданої затримки; право допитувати або вимагати допиту свідків, що виступають проти обвинуваченого; і право не бути примушеним свідчити проти самого себе. Статут STCoA мав би містити такі права на справедливий судовий розгляд і належний процесуальний захист. Щоб завоювати довіру та створити стримування майбутнім порушенням статті 2(4) Статуту ООН, будь-які судові процеси, які проводить STCoA, повинні повністю відповідати цим стандартам.
Статути міжнародних і змішаних (гібридних) трибуналів загалом вимагають обґрунтованої аргументації, що висловлена публічно в письмовій формі та більшістю суддів судової або апеляційної палати, з можливістю окремої чи відмінної думки (Див., наприклад, Статут ICTY, ст. 23; Статут ICTR, ст. 22; Статут SLSC, ст. 18; див. також Римський статут, ст. 76). Статут STCoA має дотримуватися такого ж підходу.
5
Подвійна відповідальність (Non bis in idem)
Статути міжнародних і змішаних (гібридних) трибуналів зазвичай передбачають, що обвинувачений не може бути двічі притягнутий до відповідальності за одні й ті ж самі діяння чи поведінку (Див., наприклад, Статут ICTY, ст. 10; Статут ICTR, ст. 9; Статут SLSC, ст. 9; і Римський статут, ст. 20). Виняток застосовується до випадків, коли розглядаються дії, які в національному суді були кваліфіковані як звичайний злочин; або коли судове провадження в національному суді не було проведене неупереджено чи незалежно, було призначено для того, щоб захистити обвинуваченого від міжнародної кримінальної відповідальності; або справа не була ретельно розслідувана (див. статті вище). Статут STCoA має дотримуватися такого ж підходу.
Щодо того, хто повинен першим розпочати судове переслідування у випадку, якщо МКС і STCoA прагнуть судити того самого обвинуваченого, а ця особа перебуває під вартою, є конфліктом, який насправді може й не виникнути. Два трибунали можуть вирішити це між собою, наприклад, через , меморандум про взаєморозуміння. У будь-якому випадку, ця тема не буде охоплюватися угодою між ООН і Україною.
Статут STCoA міг би забезпечити, що будь-яке ймовірне надання амністії не буде перешкодою для судового переслідування. Подібні формулювання, що можуть бути легко повторені, містяться в статті 10 Статуту SLSC. У ній зазначено: “Амністія, яка надається будь-якій особі, яка підпадає під юрисдикцію [суду] щодо злочинів, зазначених у . . . цього Статуту, не є перешкодою для кримінального переслідування”. Це працювало б у будь-якому випадку. Див. Рішення щодо оскарження юрисдикції: Амністія Ломе, Прокурор проти Келлона, 13 березня 2004 року, параграф 88 (зазначається, що “який би ефект” амністія не мала в національних судах, було б «неефективним» позбавляти міжнародний суд юрисдикції).
У статуті STCoA має бути передбачено, що посадове становище чи імунітет не перешкоджають судовому переслідуванню. Наприклад, це може повторювати формулювання статті 27 Римського статуту, яка встановлює:
- Цей Статут застосовується однаково до всіх осіб без будь-якого розрізнення на основі посадового становища. Зокрема, посадове становище глави держави або уряду, члена уряду або парламенту, обраного представника чи державної посадової особи в жодному разі не звільняє особу від кримінальної відповідальності згідно із цим Статутом та не є, саме по собі, підставою для пом’якшення покарання.
- Імунітети або спеціальні процесуальні норми, які можуть бути пов’язані з посадовим становищем особи відповідно до національного або міжнародного права, не повинні перешкоджати здійсненню Судом своєї юрисдикції щодо такої особи.
Див. також Статут Міжнародного військового трибуналу (“Лондонська угода”), ст. 7 (“Посадове становище підсудних, як глав держав, так і відповідальних посадових осіб урядових відомств, не може вважатися умовою для їх звільнення від відповідальності чи пом’якшення покарання”); Статут ICTY, ст. 7.2; Статут ICTR, ст. 6.2; Статут SLSC, ст. 6.2.
Як також обговорювалося в Частині I, однією з чітких переваг міжнародного трибуналу є те, що будь-який імунітет, який може надаватися на національному рівні (тобто особистий імунітет глав держав, глав урядів або міністрів закордонних справ (див. Справу щодо Ордеру на арешт від 11 квітня 2002 року (ДРК проти Бельгії)) не має цієї ваги на міжнародному рівні. Див., наприклад, Рішення щодо імунітету від юрисдикції, Прокурор проти Тейлора, 31 травня 2004 року (Чарльз Тейлор не має імунітету від судового переслідування перед SLSC, навіть якщо йому висунули звинувачення, коли він був чинним главою держави); Рішення у справі Йорданії щодо апеляції Аль-Башира, Апеляційна палата МКС, 6 травня 2019 року (“не існувало жодного імунітету глави держави, який би перешкодив Йорданії виконати ордер [від МКС] щодо арешту і передачі” тодішнього президента Судану аль-Башира). Додаткову інформацію про імунітет див. у періодичній доповіді Клауса Кресса щодо рішення Апеляційної палати МКС від 6 травня 2019 р. у справі Йорданії щодо апеляції у справі Аль-Башира та Коментарі щодо особистого імунітету (початок на сторінці 2626); див. також статтю Лейли Садат.
Оскільки злочин агресії є “злочином керівництва”, принаймні згідно з визначенням статті 8bis Cтатуту МКС, вкрай важливо, щоб імунітет не надавався, інакше саме керівництво, яке намагатимуться притягнути до відповідальності, може мати імунітет. Оскільки імунітет цілком може перешкоджати судовому переслідуванню в регіональних, українських чи інших національних судах, однією з найважливіших причин для створення міжнародного суду є відсутність такого імунітету. Ми знаємо, що трибунал, створений шляхом договору між відповідною країною та Організацією Об’єднаних Націй, такий як SLSC, уникнув труднощів стосовно імунітету; залишається невизначеним те, чи вдасться зробити це ж саме трибуналу з певним ступенем “гібридності”, створеному на регіональному чи національному рівні.
Стандартом для трибуналів, заснованих ООН, є обмеження покарань ув’язненням, що виключає застосування смертної кари. Передбачено врахування обтяжуючих та пом’якшуючих обставин, а також конфіскацію активів або майна (Див., наприклад, Статут ICTY, ст. 24; Статут ICTR, ст. 23; Статут SLSC, ст. 19; Угода між ООН і Камбоджею, ст. 10; Римський статут, ст. 77).
Виключення з даного розгляду статутів інших змішаних (гібридних) трибуналів або відсутність посилання на них не означає, що вони використовують інші підходи або не є гідними моделями для розгляду.
Висновок
Вищезазначені пропозиції пропонують підхід до цих тем, який може бути використаний як основа для переговорів між ООН та Урядом України; зрештою, їм потрібно буде узгодити остаточний текст статуту. Що ж стосується тем, які обговорювалися вище, існує досить “шаблонна” мова з статутів попередніх трибуналів, яка може бути використана для прискорення переговорів.
Насамперед варто повторити, що передбачається відносно невеликий трибунал, який переслідуватиме обмежену кількість осіб, а сам трибунал буде заповнювати юрисдикційну прогалину, яка існує щодо злочину агресії в Римському статуті.
Варто зазначити, що Девід М. Крейн, Посол Ганс Корелл (у відставці) та Почесний Ірвін Котлер, працюючи для Ukraine Task Force of the Global Acountability Network також опублікували пропонований статут трибуналу та явно міркують у тому ж ключі, що й доповідачі Єльського клубу. Їхня пропозиція базується на повторенні статуту SCSL. Хоча між нашими підходами існують деякі розбіжності, в загальному подібностей більше, ніж відмінностей. Обидва підходи погоджуються з необхідністю трибуналу, необхідністю його створення через Генеральну Асамблею ООН на основі угоди між ООН та урядом України, зосередженістю лише на судовому переслідуванні злочину агресії, необхідністю використання визначення в зі статті 8bis Римського статуту, а також, що звинуваченими та притягнутими до відповідальності буде досить обмежена кількість осіб. (Див. також Принципи Четуква від серпня 2022 року, із закликом до створення “міжнародного трибуналу з відповідною юрисдикцією для переслідування тих, хто несе найбільшу відповідальність за злочин [] агресії проти народу України”).