Поліцейський департамент міста Сан-Франциско (США) взяв на озброєння підхід «роз’яснення понад застосуванням права» (education over enforcement), який полягає в попередженні, роз’ясненні людям їхньої неправильної поведінки замість застосування санкцій. Здається, що українська поліція готова використовувати протилежний підхід — за будь-яке правопорушення особа має бути притягнута до відповідальності. Невідворотність покарання і крапка. Адже за перший день дії обмежувальних заходів у редакції Постанови №255 Кабміну було складено 192 протоколи про адміністративне правопорушення. Наступне питання дуже просте: чи «вистоять» вони в суді?
Почнемо з того, що лише поліція уповноважена складати протоколи про адміністративні правопорушення за ст. 44-3 КУпАП, яка передбачає відповідальність за порушення обмежувальних заходів, встановлених Урядом та органами місцевого самоврядування на час карантину. Рішення ж ухвалює суд загальної юрисдикції, до якого надходить протокол, що є матеріалом (доказом) у справі про адміністративне правопорушення. Але, як ми знаємо, судді більше звертають увагу на юридичний бік питання та нерідко закривають провадження у зв’язку з порушеннями норм матеріального чи процесуального права.
Що стосується порушення обмежувальних заходів, то на заваді реалізації поліцейського підходу невідворотності покарання вже сьогодні стоїть низка чинників:
(і) непропорційно високий штраф для адміністративного правопорушення (ст. 44-3 КУпАП передбачає штраф від 17 до 34 тис. грн; а в разі несплати протягом 15-ти днів — удвічі більше (ст. 308 КУпАП)) — не всі судді готові його застосовувати, особливо враховуючи те, що можна обрати звільнення від адміністративної відповідальності в разі малозначності порушення (ст. 22 КУпАП), наприклад у випадку складення протоколу на людину, яка просто йшла без маски по вулиці;
(іі) юридична невизначеність низки термінів — від «громадського місця» (будь-які рішення міських рад, про які згадує Кабмін у своєму роз’ясненні, не є законами, а лише законами України встановлюється склад адміністративного правопорушення (ст. 92 Конституції України, аналогія закону тут сумнівна з огляду на тяжкість покарання та заборону аналогії в кримінальному праві) до «лісопаркової зони». Отже, людина не може передбачати правові наслідки своїх дій, а судді можуть закривати провадження у зв’язку з відсутністю складу правопорушення;
(ііі) невідповідність Постанови КМУ №211 про обмежувальні заходи Конституції України: хоча Уряд та окремі правники намагаються відстоювати суворі обмеження прав і свобод людини за відсутності надзвичайного стану, посилаючись на законодавство у сфері охорони здоров’я, проте ігнорують тяжкість окремих заходів (фактично «домашній арешт» для осіб, старших за 60 років) та широку свободу розсуду органів виконавчої влади. Усі правові суперечності можна було б усунути в межах правового режиму надзвичайного стану за умови введення окремих заходів, які дійсно є потрібними та ефективність яких обґрунтована (ст. 64 Конституції України). Адже Закон України «Про правовий режим надзвичайного стану» передбачає обмеження, які вже фактично введені Урядом, а такі заходи, як «комендантська година» чи «заборона виготовлення і розповсюдження інформаційних матеріалів, що можуть дестабілізувати обстановку», є додатковими (опціональними) та їх необов’язково впроваджувати;
(iv) притягнуті до відповідальності та їхні захисники (адвокати) можуть подати конституційну скаргу до Конституційного Суду України або навіть звернутися до Європейського суду з прав людини, адже Україна так і не заявила про дерогацію (відступ) окремих положень Конвенції про захист прав і свобод людини в порядку (ст. 15 Конвенції). Тобто кожному громадянину досі гарантується весь перелік та обсяг прав і свобод, що може стати предметом оскарження, адже фактично зараз в Україні обмежені свобода пересування, свобода слова, свобода мирних зібрань тощо.
Таким чином, судді мають значну кількість правових опцій для ухвалення своїх рішень: від закриття всіх проваджень за відсутністю складу правопорушення до притягнення до відповідальності чи обмеження усним зауваженням і звільнення від відповідальності за малозначністю діяння.
При цьому кожну ситуацію варто розглядати окремо, адже є різниця між особою без маски, яка не впевнена в тому, чи перебуває в громадському місці, та людьми, які навмисне порушують заборони, усвідомлюючи однозначність правового припису, інколи ще й підключають до цього процесу журналістів для зйомки потрібних матеріалів. Так само відрізняються ситуації, коли, наприклад, особа з підтвердженим діагнозом порушила режим самоізоляції чи обсервації і коли група осіб просто перебуває на вулиці. Урешті, будь-яке правопорушення має mens rea, тобто умисел (ставлення до нього), яке оцінює суддя, ухвалюючи рішення. Головне, як ідеться в одній відомій книзі, судити по совісті.