Jus ad bellum VS Jus in bello: особливості кримінальної відповідальності за ст. 437

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Jus ad bellum VS Jus in bello: особливості кримінальної відповідальності за ст. 437–438 КК України

Воєнний злочин і злочин агресії (злочин проти миру) широко відомі в міжнародному праві. Обидва отримали своє юридичне закріплення, а також історичний прояв під час міжнародних кримінальних трибуналів. Україна зіткнулася з обома категоріями зазначених злочинів у 2014 році після анексії Криму та розв’язання бойових дій у Донецькій і Луганській областях.

Микита Петровець

12 July, 2022

2945

Jus ad bellum VS Jus in bello: особливості кримінальної відповідальності за ст. 437–438 КК України

Новий етап збройної агресії рф і білорусі з 24 лютого 2022 року дав реальну можливість українській правовій системі виконати свої функції в галузі міжнародного кримінального права ─ забезпечити ефективне та швидке розслідування з притягненням до відповідальності реальних російських військових на лаві підсудних, а не in absentia (заочно).

Водночас постає питання, чи готова система правосуддя України до цього, чи стали для неї ці злочини «широко відомими»? Некоректні підходи до кваліфікації таких злочинів за статтями Кримінального кодексу України (КК України) змушують негативно відповісти на ці питання.

За вісім років війни міжнародні злочини мали всі шанси стати усталеними та зрозумілими для українського правосуддя, але не так сталося, як гадалося.

Відомі випадки, коли участь у збройному конфлікті російських військовополонених та атаки на цивільні об’єкти кваліфікуються органами правопорядку та органами прокуратури як посягання на територіальну цілісність та недоторканність України (ст. 110 КК України)[1]. За цією ж статтею Офісом Генерального прокурора повідомляється про підозру й окремим вищим посадовим особам рф, зокрема міністру оборони рф і командувачу східного військового округу зс рф[2]. Маємо також і випадки оцінки вбивства цивільних осіб як злочину агресії (ст. 437 КК України).

Такі підходи до кваліфікації помилкові, на що, зокрема, вказувала ОБСЄ[3]. Пропонуємо звернутися до термінології міжнародного права, яка демонструє, у чому саме полягає хибність наведених підходів.

Jus ad bellum і Jus in bello

Міжнародне право містить два терміни, які необхідно розглянути в контексті кваліфікації згаданих злочинів, — jus ad bellum / jus contra bellum (право на війну / заборона війни) і jus in bello (правила ведення війни / право під час війни).

Перший термін пройшов певну еволюцію та наразі передбачає заборону розв’язання будь-яких міждержавних спорів силою та індивідуальну кримінальну відповідальність вищих посадових осіб держави за злочин агресії, а також відповідальність держави за міжнародно-протиправне діяння.

Друге поняття існує окремо від першого та встановлює правила ведення збройного конфлікту — міжнародне гуманітарне право (МГП). Воно не оцінює правомірність участі сторін у конфлікті, а сприймає це як подію, яка вже відбулася. Головна мета МГП — зменшити негативні наслідки конфлікту для захищених осіб (цивільних осіб, поранених, полонених тощо) і встановити базові правила ведення конфлікту для сторін, за серйозне порушення яких винні особи несуть кримінальну відповідальність (воєнні злочини).

МГП має свою специфіку, яка багато кому не імпонує. Вона полягає в закріпленні статусу комбатанта, зокрема за військовими сторін міжнародного збройного конфлікту (МЗК). Цей статус передбачає легальне право брати участь у конфлікті без загрози кримінальної відповідальності для його учасника. Мова йде, наприклад, про завдання смерті військовим противника, здійснення атак на військові об’єкти тощо.

Водночас у МЗК кримінальна відповідальність передбачена за вчинення воєнних злочинів. Наприклад, сторони конфлікту не можуть застосовувати заборонені види зброї або здійснювати цілеспрямовані напади на цивільні об’єкти.

Як уже згадувалося, МГП не оцінює правомірність збройного конфлікту, а тому метою згаданого статусу комбатанта не є спроба звільнити від відповідальності за збройну агресію (jus ad bellum). МГП лише має намір урегулювати те, від чого людство наразі не змогло відмовитися, а саме — збройні конфлікти. Іншими словами, МГП визнає той факт, що збройні конфлікти досі відбуваються, а тому встановлює універсальні правила їх ведення. Це водночас не є визнанням правомірності агресії в межах jus in bello.

Якби до військових ставилися не як до комбатантів, а як до звичайних злочинців, то вони не були б зацікавлені в дотриманні МГП через небезпеку притягнення до кримінальної відповідальності за сам факт участі в конфлікті. Іншими словами, не мало б значення, чи обстрілювати цивільні об’єкти або використовувати заборонену зброю, адже ризик кримінальної відповідальності буде завжди нависати й без цих воєнних злочинів. Військові також перестали б розглядати опцію здачі в полон противнику для збереження життя, навіть коли це зумовлено складними обставинами поранення, оскільки їх за будь-яких обставин очікувало б потенційне притягнення до кримінальної відповідальності в чужій країні.

Таким чином, гарантія непритягнення до кримінальної відповідальності за саму лише участь у збройному конфлікті насправді націлена на стимулювання гуманної поведінки учасників збройного конфлікту стосовно одне одного та захищених осіб.

Під час кваліфікації злочинів у національній правовій системі важливо враховувати наведені положення міжнародного права, адже вони є визначальними для її правильності та відповідності міжнародним зобовʼязанням.

Правила кваліфікації

Перейдімо від теорії міжнародного права до практичних порад щодо кваліфікації злочинів у національній правовій системі.

Факт збройної агресії РФ у 2014 році та факт продовження її зараз разом із білоруссю є предметом jus ad bellum. На сьогодні за агресію, що, серед іншого, може включати незаконний перетин кордону та посягання на територіальну цілісність України, передбачена кримінальна відповідальність за ст. 437 КК України, але лише вищих посадових осіб рф, які планували, готували, розв’язали та ведуть збройну агресію проти України.

Це пов’язано з тим, що наведений перелік дій об’єктивно вимагає від виконавця зовсім інших можливостей за посадою, становищем у владній верхівці, ніж у рядового військового. Римський статут Міжнародного кримінального суду пояснює це так: злочин агресії може бути вчинений особою, яка контролює або спрямовує політичні чи військові дії держави.

Саме за логікою міжнародного права та суттю злочину агресії рядові російські військовослужбовці не можуть нести відповідальність за ст. 437 КК України, оскільки не належать до переліку суб’єктів вчинення цього злочину. Ба більше, вони не можуть нести відповідальність за незаконний перетин кордону, посягання на територіальну цілісність України в умовах збройного конфлікту як за злочини проти національної безпеки, адже мають статус комбатанта відповідно до МГП, тобто не підлягають кримінальній відповідальності за факт участі в конфлікті задля дотримання правил і звичаїв ведення війни. Водночас це не поширюється на відповідальність за воєнні злочини.

З огляду на це повідомляти про підозру командувачу східного військового округу зс рф та міністру оборони рф цілком логічно за ст. 437 КК України, але аж ніяк не за ст. 110 КК України. Не виправдані і спроби одночасної кваліфікації обох статей, адже щодо ст. 110 КК України злочин агресії за ст. 437 КК України є спеціальним складом, оскільки вчиняється в умовах збройного конфлікту та з порушенням принципів міжнародного права.

Припускаємо, що паралельна кваліфікація цих статей зумовлена спробою органів правопорядку охопити не лише сам факт злочину агресії, тобто напад і посягання на територіальну цілісність України, але також і його наслідки — загибель людей, що є кваліфікуючою ознакою за ч. 3 ст. 110 КК України.

Можна погодитися з тим, що ст. 437 КК України охоплює лише факт збройної агресії (jus ad bellum), а не її руйнівні наслідки загалом і порушення МГП (jus in bello). Але в цьому твердженні захована і відповідь, адже порушення МГП у ході збройної агресії є воєнними злочинами за ст. 438 КК України (jus in bello), що вчиняються стосовно захищених об’єктів та осіб, наприклад лікарень, релігійних споруд, полонених, цивільних та інших. Тобто говорити про кваліфікацію в цих умовах за ст. 110 КК України не доводиться.

Коротко підсумуємо

1) якщо вища посадова особа рф вчиняє злочин агресії, то це jus ad bellum, кваліфікація відбувається ст. 437 КК України;

2) якщо простежується вчинення воєнних злочинів, то дії осіб підлягають кваліфікації за ст. 438 КК України, причому «вищий» чи рядовий статус виконавця значення не має.

[1]Пост у соціальній мережі Facebook на сторінці Національної поліції України від 07.03.2022. URL: https://www.facebook.com/UA.National.Police/posts/285343363735701

Публікація «Російські окупанти обстріляли місто Павлоград на Дніпропетровщині — розпочато розслідування» на сайті Дніпропетровської обласної прокуратури. URL: https://dnipr.gp.gov.ua/ua/news.html?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=312677

[2] Публікація в соціальній мережі Facebook на сторінці Ірини Венедіктової від 02.05.2022. URL: https://www.facebook.com/VenediktovaIryna/posts/379989774138697

Повідомлення про підозру та повістка про виклик Шойгу С. Г. на 16.05.2022,17.05.2022,18.05.2022. URL: https://www.gp.gov.ua/ua/posts/povidomlennya-pro-pidozru-soigu-sg

[3] Report of the OSCE Moscow Mechanism’s mission of experts, 13 April 2022. URL: https://www.osce.org/odihr/515868 (сторінка 12)

війна міжнародне гуманітарне право воєнні злочини

Схожі статті

Коли збройна агресія проти України стала “неминучою”?

Командна відповідальність за вчинення воєнних злочинів

Україна мобілізує міжнародне право: шляхи покарання Росії за агресію і не тільки