Командна відповідальність за лаштунками Кримінального кодексу

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Командна відповідальність за лаштунками Кримінального кодексу

На сьогодні в Україні зареєстровано більш як дев’яносто тисяч кримінальних проваджень, пов’язаних з учиненням воєнних злочинів. Встановити безпосередніх виконавців усіх цих злочинів буде складно, а в деяких випадках — неможливо. Особливо складно встановити осіб, які з великих відстаней здійснювали/ють обстріли цивільної інфраструктури наших міст. Більш досяжним завданням видається встановлення військових командирів / інших начальників цих виконавців і притягнення їх до відповідальності за порушення ними обов’язків з контролю за своїми підлеглими.

Андрій ЯковлєвМаксим ТимочкоВладислав Руденко

16 June, 2023

2501

Командна відповідальність за лаштунками Кримінального кодексу

Мова йде про застосування принципу кримінальної відповідальності командирів та інших начальників за вчинення міжнародних злочинів їхніми підлеглими, закріпленого як у договірному, так і звичаєвому міжнародному праві як відповідальність за невжиття заходів контролю над підлеглими^[1].

Цей принцип не слід сприймати як безумовну («автоматичну») відповідальність командирів або як колективну відповідальність вищого командування. Мова йде лише про ті випадки, коли командири знають або мали б знати про те, що їхні підлеглі вчинили або мають намір вчинити злочин, і не вживають необхідних заходів для припинення або запобігання їх вчиненню.

Наголосимо, що ми не розглядаємо ситуації, у яких командир віддав наказ вчинити порушення законів і звичаїв війни, бо такі дії прямо описані в диспозиції ст. 438 Кримінального кодексу України (КК України) і їх кваліфікацію не потрібно додатково обґрунтовувати. У статті ми порушуємо питання кваліфікації дій командира, який не віддавав злочинного наказу, але і не вжив заходів, які мав би вжити.

Доволі поширеною є думка, що для іноземних командирів і начальників така модель відповідальності не передбачена КК України^[2]. Ми дотримуємося протилежної думки і далі пояснимо чому.

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ НАЧАЛЬНИКІВ У МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ

Зі змісту положень ст. 86 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (ДП І до ЖК), випливає, що сторони, які перебувають у конфлікті, повинні припиняти серйозні порушення Женевських конвенцій або цього Протоколу, які є результатом невжиття заходів, які мають бути вжиті. Той факт, що порушення Конвенцій і цього Протоколу було вчинене підлеглою особою, не звільняє її начальників від кримінальної відповідальності, якщо вони:

- мають у своєму розпорядженні інформацію, яка повинна була б надати їм можливість дійти висновку в обстановці, що існувала на той час, що така підлегла особа вчиняє або має намір вчинити подібне порушення, і якщо

- не вжили всіх практично можливих заходів у межах своїх повноважень для відвернення або припинення цього порушення.

У нормі ст. 87 ДП I встановлено принцип, згідно з яким військовий командир зобов’язаний запобігати порушенням Конвенцій і Протоколу з боку підлеглих, а за потреби припиняти їх і повідомляти компетентним органам.

Норма 153 звичаєвого міжнародного гуманітарного права передбачає, що командири та інші начальники несуть кримінальну відповідальність за вчинені їхніми підлеглими воєнні злочини, якщо вони знали або мали підстави знати, що підлеглі збираються вчинити або вчиняють такі злочини, і не вжили всіх практично можливих заходів у межах своїх повноважень для запобігання їх вчиненню або якщо такі злочини були вчинені для покарання осіб, відповідальних за них.

ПИТАННЯ НАЦІОНАЛЬНОГО КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА

У вищезазначених нормах міжнародного гуманітарного права наведено перелік обов’язків командирів / інших начальників з контролю за своїми підлеглими. Порушення ними цих обов’язків (шляхом дії чи бездіяльності) передбачає кримінальну відповідальність за нормами міжнародного права. Залишилося встановити, чи відображена ця відповідальність у КК України.

КК України містить розділ ХХ «Кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку». Стаття 438 цього розділу встановлює відповідальність за «порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обовʼязковість яких надана Верховною Радою України». Одним з таких договорів є вищезгаданий ДП І, який відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Хоча міжнародне звичаєве право прямо не охоплюється диспозицією ст. 438 КК України, однак це не заважає враховувати звичаєві норми для тлумачення міжнародних договорів, у тому числі в контексті відповідальності начальників.

Відповідно до частини першої ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України» Україна підтвердила проголошене в ст. 18 Конституції України прагнення неухильно дотримуватися загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, на що свого часу звернув увагу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ і пояснив, що під загальновизнаною нормою міжнародного права судам слід розуміти правило поведінки, що приймається і визнається міжнародною спільнотою держав у цілому як юридично обов’язкове^[3].

РЕЛЕВАНТНА ПРАКТИКА ЄСПЛ

Питання застосовності інституту відповідальності командирів та інших начальників у національному кримінальному праві країн-членів Ради Європи було предметом розгляду Європейського суду з прав людини у справі Milanković v. Croatia № 33351/20 від 20.01.2020 (див. п.п. 55–57, 61)^[4].

Заявник скаржився на те, що його засудження за воєнні злочини на підставі командної відповідальності не мало правової основи в національному чи міжнародному праві на момент їх вчинення. Європейський суд дійшов висновку, що держава не порушила Європейську конвенцію, адже принципи відповідальності начальників за воєнні злочини є визнаною звичаєвою нормою міжнародного права. У п. 75 рішення Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що концепція «командної відповідальності» охоплює і політичних лідерів та інших цивільних керівників.

Для України це рішення важливе джерело досвіду. Воно означає, що закладений у ст. 7 Конвенції принцип nullum crimen sine lege, як і стандарт якості закону (передбачуваності, доступності та усунення свавільного його застосування, зокрема), держава не порушить, якщо командна відповідальність прямо не зазначена в її національному праві.

Злочин підлеглого — підстава відповідальності командира

Коли мова йде про відповідальність командира / іншого начальника, у першу чергу необхідно встановити й довести ознаки злочинного діяння підлеглого. Тобто слід визначити, чи певна особа, яка перебуває в підпорядкуванні командира / іншого начальника, вчинила воєнний злочин. При цьому не має значення, чи була встановлена особа та місцезнаходження безпосереднього виконавця.

У національній кримінально-правовій практиці схожі ситуації трапляються, наприклад, при засудженні організатора або іншого співучасника злочину, виконавець якого продовжує уникати правосуддя, або особа виконавця не відома. Близьким до концепції відповідальності начальників є військовий злочин, передбачений ст. 426 КК України, яка окремо встановлює відповідальність військових командирів за кримінальне правопорушення, вчинене підлеглим.

Склад злочину командира

Об’єктом протиправного діяння командира буде саме той об’єкт, на який було спрямоване діяння його підлеглого (життя і здоров’я цивільного, військовополоненого, статева свобода і недоторканість, власність тощо).

Об’єктивну сторону діяння командира складатиме поведінка, описана у вищенаведених нормах міжнародного права (ст. 86, 87 ДП І, норма 153 звичаєвого міжнародного гуманітарного права), пов’язана зі злочинним результатом діяння підлеглого. Додатковими обставинами об’єктивної сторони, які необхідно встановити, є, зокрема, відносини підпорядкованості між командиром і виконавцем злочину (підлеглим).

Суб’єктом злочину є особа, яка de facto керує, маючи необхідні командні (владні) повноваження для запобігання або припинення злочину чи для притягнення безпосереднього виконавця до відповідальності.

Авторитетні дослідники міжнародного кримінального права, такі як Герхард Верле, а також Ерік Давид, у своїх роботах указують на те, що відповідальність командирів і інших начальників потрібно визначати не з повноважень de jure, а обсягу фактичного (de facto) контролю^[5]^,[6]. Тобто важливо, щоб начальник був фактично здатний запобігти чи припинити правопорушення.

Суб’єктивна сторона діяння командира може бути у формі умислу або необережності.

Особливості суб’єктивної сторони

У цьому аспекті можливі два сценарії:

Командир / інший начальник діє або бездіє з умислом на досягнення безпосереднім виконавцем злочинного результату й узгоджено з ним. У цьому випадку мова йде про співучасть командира в злочині. Кваліфікувати таке діяння необхідно за ст. 438 КК України, з посиланням на відповідну частину ст. 27 КК України.
Командир / інший начальник не мав умислу сприяти виконавцю у його протиправній поведінці, але при цьому не виконав своїх обов’язків з контролю через протиправну самовпевненість або недбалість. Кваліфікація в цьому випадку має відбуватися за ст. 438 КК України як окреме самостійне кримінальне правопорушення.

Закладені в ст. 86, 87 ДП І і ст. 28 РС правові конструкції не виключають необережної форми вини (ст. 25 КК України). Диспозиція ст. 438 КК України також не містить положень, що виключали б таку форму вини для непоіменованих у ній інших порушень законів і звичаїв війни.

Звідси порушення законів і звичаїв війни, передбачених міжнародними договорами, за які настає кримінальна відповідальність за ст. 438 КК України, може бути вчинене не лише умисно, а й з необережності, тобто коли особа:

- передбачає можливість настання небезпечних наслідків свого діяння або бездіяльності, але легковажно розраховує на їх відвернення або

- не передбачає можливості настання небезпечних наслідків свого діяння або бездіяльності, хоча повинна і може їх передбачити.

Оцінці злочинної недбалості начальників і командирів у національному суді може сприяти погляд на практику, викладену в рішеннях міжнародних судів. Увага судів була прикута до визначення умов, за яких начальники мали знати про неминуче скоєння злочину. На думку Міжнародного трибуналу щодо колишньої Югославії, сучасне міжнародне звичаєве право дозволяє презюмувати існування так званої «поінформованої недбалості» начальників, якщо начальник має інформацію, яка могла б звернути його увагу на скоєння правопорушень підлеглим^[7].

Герхард Верле звертає увагу на те, що дуже важливо визначити, чи міг начальник мати інформацію про скоєння злочину його підлеглим. Він допускає, що стосовно цивільних начальників існують більш м’які умови, ніж військових. Як зазначає Верле, на відміну від командирів для цивільного начальника винного незнання недостатньо, потрібно, щоб начальник свідомо проігнорував інформацію, яка явно вказувала на те, що підлеглі вчиняли чи мали намір вчинити такі злочини (див. виноску на джерело нижче, ар. 263–264).

Схожим чином описує субʼєктивну сторону діяння командирів і інших начальників Ерік Давид. У своїй роботі «Принципи права збройних конфліктів» він зазначає, що міжнародні кримінальні трибунали виділяють низку складових елементів цієї відповідальності, серед яких є такі, що стосуються субʼєктивної сторони злочину:

знання про правопорушення або здатність дізнатися про нього без врахування презумпції juris tantum у тому, що начальник знає про правопорушення, вчинені його підлеглими. Відповідальність начальника за дії своїх підлеглих не є об’єктивною відповідальністю, остання настає лише тоді, коли доведено, що начальник знав чи мав підстави знати про них;
знання про скоєні правопорушення повинно доводитися в кожному конкретному випадку з урахуванням критеріїв: кількість, тип і масштаб правопорушень, кількість учасників, місце та час скоєння правопорушень тощо. Можливе використання непрямих доказів^[8].

ПІДСУМОК

Ми оглянули лише ключові підходи нормативного регулювання та напрацювання авторитетних дослідників міжнародного кримінального права щодо відповідальності командирів і інших начальників, у тому числі у випадку дій з необережності. Детальне опрацювання цієї теми потребує окремого дослідження.

Практична реалізація в національному судочинстві інституту відповідальності командирів і інших начальників за невиконання обов’язків з контролю за дотриманням їхніми підлеглими законів і звичаїв війни сприятиме якнайкращій превенції воєнних злочинів, оскільки «піднімає» таку превенцію на системний рівень.

Національне кримінальне право через застосування ст. 438 КК України надає достатні можливості для переслідування порушень норм ст. 86, 87 ДП І до ЖК 1949, вчинених умисно або з необережності військовими командирами й іншими начальниками, і, таким чином, дозволяє вживати системних заходів для запобігання таким злочинам.

^[1] Див. норму 153 звичаєвого міжнародного гуманітарного права, ст. 86, 87 ДП І до ЖК 1949.

^[2] Див. наприклад тут: https://ptcu.gp.gov.ua/uk/czentr-znan/intervyu-z-treneramy/kvalifikacziya-voyennyh-zlochyniv-za-kryminalnym-kodeksom-ukrayiny/

^[3] Див. п. 15 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19.12.2014 р. № 13 «Про застосування судами міжнародних договорів України при здійсненні правосуддя»: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0013740-14#Text

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0013740-14#Text

^[4] https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-215180

^[5] Узято з роботи Герхарда Верле «Принципи міжнародного кримінального права», ар. 258–259.

^[6] Узято з роботи Еріка Давида «Принципи права збройних конфліктів», ар. 738–747.

^[7] Узято з роботи Герхарда Верле «Принципи міжнародного кримінального права». У своїх висновках Верле покликається на справу «Prosecutor v. Mucic ́et al.» МТКЮ (Апеляційна палата), рішення від 20.02.2020 р., абз. 229; «Prosecutor v. Mucic ́ et al.» МТКЮ (Судова палата), рішення від 06.11.1998 р., абз. 388; «Prosecutor v. Bagilishema» МТР (Апеляційна палата), рішення від 03.06.2002 р., абз. 35.

^[8] Узято з роботи Еріка Давида «Принципи права збройних конфліктів», ар. 738–747.

війна розслідування воєнних злочинів