Навіщо потрібен контроль за вчиненням злочину і які наслідки його неоформлення

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Навіщо потрібен контроль за вчиненням злочину і які наслідки його неоформлення

Ірина Кузіна

3 July, 2023

7214

Навіщо потрібен контроль за вчиненням злочину і які наслідки його неоформлення

Під час здійснення захисту в корупційній справі я вперше стикнулася із ситуацією, коли під час документування прийняття пропозиції неправомірної вигоди сторона обвинувачення не оформила контроль за вчиненням злочину. В іншій частині слідчі (розшукові) дії проводилися стандартно: заява конфідента, санкціонований аудіо-, відеоконтроль особи, допит конфідента, різноманітні експертизи аудіо-, відеоматеріалів. А от контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту нема і сліду — ані постанови прокурора, ані протоколу, ані доручення оперативним працівникам. Конфіденційне співробітництво, до слова, оформлене окремою постановою (її суд не взяв до уваги через порушення ч. 11 ст. 290 КПК), до того ж незасекреченою.

Чи це нормально? Чи законні дії правоохоронця та конфідента під час такого збирання доказів? Чи такі порушення кримінального процесуального закону істотні? Чи зібрані докази, зокрема результати аудіо-, відеоконтролю особи, допустимі? Чи не є повна відсутність оформленого контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту підставою для виправдання особи? Навіщо потрібний контроль за вчиненням злочину взагалі?

КОНТРОЛЬ ЗА ВЧИНЕННЯМ ЗЛОЧИНУ — ЦЕ ПЕРШ ЗА ВСЕ «КОНТРОЛЬ»

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, і проводиться в таких формах (ч. 1 ст. 271 КПК):

контрольована поставка;

контрольована та оперативна закупка;

спеціальний слідчий експеримент;

імітування обстановки злочину.

Відповідно до п. 1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (наказ Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, далі — Інструкція про НС(Р)Д), спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та ухваленням нею рішень про вчинення злочину.

На практиці в справах про корупційні правопорушення контроль за вчиненням злочину проводиться у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки є потреба перевірити саме корупційні наміри, а для того створюється ситуація, коли необхідно використати повноваження певної службової особи (обстановка певних правовідносин, зокрема адміністративних), і в цю ситуацію «проникає» конфідент — агент органу правопорядку.

Контроль за вчиненням злочину полягає не в пасивному спогляданні за діями фігуранта (підозрюваного), для якого було б достатньо аудіо-, відеоконтролю. Він передбачає певні активні дії органу правопорядку, які втручаються в сценарій розвитку подій або навіть ініціюють його початок:

залучення конфідента (агента органу правопорядку);
інструктаж конфідента на виконання певних дій;
дії та/або комунікація конфідента з фігурантом та/або свідками, які можуть бути досить активними;
участь конфідента у виконанні підозрюваним об’єктивної сторони кримінального правопорушення (або її частини), що саме собою може формально містити ознаки складу кримінального правопорушення: висловлення пропозиції, передача, отримання тощо.

В обвинувальному акті під час викладу фактичних обставин справи ви обов’язково знайдете ім’я конфідента як дійової особи (або його змінені анкетні дані). Адже, наприклад, неможливо описати продаж наркотичного засобу, якщо в подіях не бере участь покупець-конфідент. Або не може службова особа прийняти пропозицію неправомірної вигоди, якщо така пропозиція не обговорювалася з конфідентом. Тому відповідно до ст. 91 КПК обставини участі конфідента у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення і з’являються в повідомленні про підозру і згодом в обвинувальному акті.

Під час допиту конфідента як свідка ви почуєте, що перед взаємодією з підозрюваним він був не тільки забезпечений спеціальними технічними пристроями аудіо-, відеозапису, грошовими або імітаційними коштами тощо, але й проінструктований правоохоронцями щодо поведінки, аж до опрацювання різних сценаріїв розвитку подій. При цьому конфіденту будуть пояснені очікування оперативних працівників від виконання конфідентом завдання: «візьме чи не візьме гроші», «буде чи не буде наполягати на переданні грошей», «буде чи не буде погрожувати, чим саме, якщо грошей нема», «назве чи не назве суму», «назве чи не назве спосіб передачі» тощо. Отже, навіть без провокації конфідент від імені органу досудового розслідування втрутиться в події з певною метою.

Як зазначено в постанові ККС ВС від 22.03.2023 року № 161/1921/20, участь конфідента «у вказаній НСРД в контексті реалізації положень ст. 223, 246, 271 КПК охоплюється її змістом і є невід’ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Дії конфідента утворюють нерозривну єдність з діями уповноважених на проведення досудового розслідування осіб, бінарне (невідривне) поєднання яких утворює собою виконавчий зміст специфічної форми НСРД — контроль за вчиненням злочину — оперативної закупки.

Понад те, дії конфідента як невід’ємна складова НСРД у формі оперативної закупки фактично утворюють собою спосіб здійснення органом правопорядку окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності у формі проведення НСРД».

Таким чином, така активність, залученість конфідента до подій і дозволяє стверджувати, що фактично проводиться не просто аудіо-, відеоконтроль особи чи місця, а саме контроль за вчиненням злочину — окрема слідча (розшукова) дія.

Як запобіжник свавіллю органу досудового розслідування, передбачений прокурорський контроль за такими досить активними діями правоохоронців.

ОФОРМЛЕННЯ КОНТРОЛЮ ЗА ВЧИНЕННЯМ ЗЛОЧИНУ

Лише прокурор має право ухвалити рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України, п. 2.3 Інструкції про НС(Р)Д). У постанові слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зазначених у п. 1.15, вказується орган, який буде виконувати цю слідчу дію (п. 2.11.1 Інструкції про НС(Р)Д).

До постанови прокурора застосовуються загальні вимоги, зазначені в ст. 251 КПК. Окрім того, прокурор у постанові про контроль за вчиненням злочину зобов’язаний (ч. 7 ст. 271 КПК): 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (п. 6 ст. 246 КПК України, п. 3.1 Інструкції про НС(Р)Д).

Слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого перебуває місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого перебуває орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України, п. 3.3 Інструкції про НС(Р)Д). До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п. 3.4 Інструкції про НС(Р)Д).

Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених КПК (ст. 275 КПК, п. 3.9 Інструкції про НС(Р)Д). Уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора (ст. 41 КПК, п. 3.10 Інструкції про НС(Р)Д).

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі й документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії (ч. 4 ст. 271 КПК). Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі потреби долучаються додатки (ч. 1 ст. 252 КПК).

За результатами виконання доручення оперативний співробітник (працівник) складає рапорт із зазначенням результатів виконаного доручення, залучених при цьому сил і засобів, а також їх результатів. Протокол і додатки до нього не пізніше ніж за 24 години після складання надаються прокурору, зазначеному в дорученні. Матеріали, що можуть розшифрувати конфіденційних осіб отримання інформації, не надаються (ч. 4 ст. 252 КПК, п. 3.12 Інструкції про НС(Р)Д).

Отже, у ситуації, що розглядається:

оперативний працівник здійснив негласну слідчу (розшукову) дію — контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту;
цей контроль за вчиненням злочину жодним чином не оформлений відповідно до вимог кримінального процесуального закону;
постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину відсутня;
контроль прокурора за відсутністю провокування особи відсутній;
доручення оперативному підрозділу на проведення контролю за вчиненням злочину відсутнє;
протокол НС(Р)Д — контроль за вчиненням злочину відсутній;
протокол НС(Р)Д — контроль за вчиненням злочину прокурору у 24-годинний строк не направлений.

У підсумку НС(Р)Д контроль за вчиненням злочину проведено без дотримання належної правової процедури, тобто незаконно. Але з огляду на тенденції практики касаційного кримінального суду поговоримо про істотність такого порушення кримінального процесуального закону.

Аргумент № 1.

Найголовніше, що під час контролю за вчиненням злочином конфідент дуже часто вчиняє дії, які формально містять ознаки складу злочину.

Наприклад, у нашій ситуації конфідент обговорює пропозицію або передає неправомірну вигоду службовій особі, тобто формально вчиняє злочин за ст. 369 КК. І саме належно оформлена процедура контролю за вчиненням злочину та конфіденційне співробітництво є або підставою звільнення конфідента від кримінальної відповідальності за ст. 41 КК (виконання наказу або розпорядження), або підставою стверджувати про відсутність суспільної небезпечності його дій на підставі ч. 2 ст. 11 КК (малозначність діяння порівняно з виконаним завданням). До речі, кваліфікація дій конфідента, на мою думку, вимагає подальшого дослідження.

Якщо контроль за вчиненням злочину та конфіденційне співробітництво не оформлені, що унеможливлює кримінальну відповідальність конфідента?

Я розумію, що на практиці конфідентів не притягають до кримінальної відповідальності, бо це залежить від сторони обвинувачення, яка не зацікавлена це робити.

Проте, якщо дії конфідента формально мають ознаки складу злочину, то докази, отримані в результаті цих дій, хіба можуть бути покладені в основу обвинувачення та обвинувального вироку? Хіба це не випадок, прямо передбачений ч. 3 ст. 62 Конституції України? Хіба ці докази не одержані не просто незаконним, а злочинним шляхом?

Аргумент № 2.

За наведених обставин ідеться не про недолік певної процедури, а про взагалі непроходження певної процедури, її повне ігнорування.

Спосіб втручання правоохоронця за допомогою конфідента в законі чітко визначений — контроль за вчиненням злочину, який має порядок санкціонування та оформлення. А правоохоронець на власний розсуд, усупереч волі законодавця ухвалює рішення: у межах процедури не діяти. Ідеться не про невелику несвідому помилку, технічну абощо. Ідеться про усвідомлене рішення не виконувати ст. 271 КПК. Якщо глобалізувати, то і принцип розподілу влади порушено.

Аргумент № 3.

З вищенаведеного правового регулювання оформлення НС(Р)Д випливає, що такі дії правоохоронців підлягають прокурорському контролю — як попередньому, так і наступному. Значення прокурорського контролю пов’язане саме з втручанням (проникненням) органу досудового розслідування в ситуацію, із самою активністю впливу на хід подій.

Метою прокурорського контролю є перш за все запобігання здійсненню провокації підозрюваного, яка прямо заборонена ч. 3 ст. 271 КПК. За провокацію підкупу навіть передбачена кримінальна відповідальність за ст. 370 КПК. Така функція прокурора в цій процедурі випливає з того, що відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК результати попередньої перевірки на предмет провокації прокурор обов’язково викладає в постанові про контроль за вчиненням злочину.

У звичайній, законній, ситуації слідчому доведеться обґрунтувати прокурору необхідність направлення конфідента до підозрюваного. Прокурор ухвалить постанову, яку навіть «заднім числом» оформити проблематично через вимоги до оформлення документів, що містять державну таємницю. До слова, саме додаткові реквізити документа, що містить державну таємницю, допомагають захисту в перевірці достовірності відомостей у цьому документі. Саме тому сторона захисту і звертає на них увагу.

За відсутності попереднього прокурорського контролю оперативні працівники могли б безкінечно підсилати до цільового фігуранта конфідентів-провокаторів. І в 99 випадках фігурант відповість «ні», а на 100-й раз активних і наполегливих спроб агентів може зробити помилку. Подібні активні дії правоохоронців, які насправді не мають законної мети на безстороннє розслідування, залишаться поза полем зору прокурора чи слідчого судді. Отже, належне оформлення контролю за вчиненням злочину є частиною механізму запобігання провокації, який необхідний для забезпечення справедливості досудового розслідування та судового розгляду.

А за відсутності оформлення контролю за вчиненням злочину йдеться про несправедливість усього досудового розслідування та подальшого судового розгляду, неможливість виключити провокативні дії правоохоронців і порушення права на захист у результаті, тобто про порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

НАСЛІДКИ НЕОФОРМЛЕННЯ КОНТРОЛЮ ЗА ВЧИНЕННЯМ ЗЛОЧИНУ ДЛЯ ДОКАЗІВ І КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ В ЦІЛОМУ

Важко знайти приклад у судовій практиці, коли б контроль за вчиненням злочину був би взагалі не оформлений. Адже протоколи зазвичай наявні, і спір виникає лише щодо постанови прокурора — вчасності її розсекречення та відкриття стороні захисту, надання суду.

Постанову ККС ВС від 22.03.2023 року № 161/1921/20 можна пригадати і тут, адже в тій справі постало питання про можливість проведення другого контролю за вчиненням злочину по іншому (окремому) епізоду на підставі тієї самої постанови про контроль за вчиненням злочину (ще й без реєстрації в ЄРДР другого епізоду). Оскільки касаційний суд вирішив, що другий контроль за вчиненням злочину фактично проведений, проте постанови прокурора про це не ухвалено, то і для нашого випадку ми можемо використати підходи Верховного Суду із цього рішення.

Отже, у згаданій постанові ККС ВС зазначено: «Проведення НС(Р)Д до внесення відомостей до ЄРДР, як і здійснення НС(Р)Д — контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без належної процесуальної підстави, є такими безумовними підставами визнання доказів недопустимими через порушення порядку здійснення досудового розслідування щодо їх отримання (ст. 86 КПК), що не потребують від суду наведення додаткових мотивів щодо того, що порушено ті чи інші права і свободи людини, передбачені Конвенцією та/або Конституцією України, оскільки порушення таких прав, і зокрема права на справедливий суд, зумовлено самим характером недодержання порядку, встановленого КПК щодо збирання доказів у цій справі.

Порушення приписів ст. 86 КПК (у контексті недотримання вимог ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 246, ч. 7 ст. 271 цього Кодексу) призводить до порушення прав і свобод людини, зокрема права на захист і справедливий суд, що суперечить положенням ст. 19, 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Суд, вирішуючи питання про недопустимість як доказів вказаних вище матеріалів НСРД, не має підстав наводити додаткові мотиви, які спираються на обґрунтування відповідних аспектів застосування положень ст. 87 вказаного Кодексу».

Отже, якщо касаційний суд саму відсутність окремої постанови про контроль за вчиненням злочину вважає таким істотним порушенням кримінального процесуального закону, що саме собою ставить питання про справедливість судового розгляду і право на захист за ст. 6 Конвенції, то якщо відсутня і постанова, і протокол, то тим паче ідеться про порушення.

ВЗАЄМОЗАЛЕЖНІСТЬ ДОКАЗІВ — РЕЗУЛЬТАТІВ НС(Р)Д

Протокол контролю за вчиненням злочину часто базується на інформації, яка міститься на носіях інформації та протоколах аудіо-, відеоконтролю (особи або місця). Адже події спілкування між фігурантом і конфідентом, наприклад, об’єктивно фіксуються тільки в такий спосіб. Тому, якщо з якихось причин недопустимими виявляються протоколи і носії інформації НС(Р)Д — аудіо-, відеоконтроль, то протокол контролю за вчиненням злочину як похідний доказ недопустимий.

Проте і навпаки.

Якщо аудіо-, відеоконтроль здійснюється паралельно з контролем за вчиненням злочину, документує його результати, зафіксовані події, які б не відбулися без проведення контролю за вчиненням злочину, то і результати аудіо-, відеоконтролю особи / місця мають визнаватися недійсними за принципом «плодів отруєного дерева». Не було б дозволу прокурора та організації слідчого / оперативного працівника, конфідент не пішов би до службової особи, не спілкувався б з нею про неправомірну вигоду тощо, медіафайли не були б отримані. Навіть показання конфідента як свідка можна в такому випадку ставити під питання за тією ж логікою.

Прикладом такого підходу є постанова ККС ВС від 05.02.2019 року в справі № 754/12820/15-к (провадження № 51-3099км18), у якій відсутність постанови про контроль за вчиненням злочину також призвела до недопустимості аудіо-, відеоматеріалів, похідних експертиз і показань свідків щодо здійсненої в тому випадку оперативної закупівлі.

Доктрина «неминучого виявлення» чи інші відступлення від «плодів отруєного дерева» тут теж не працюють — це є наслідком активності втручання, які складають саму суть контролю за вчиненням злочину як слідчої (розшукової) дії.

ПРО НАСЛІДКИ

З наведеного видається, що неоформлення фактично проведеного контролю за вчиненням злочину здатне призвести до недопустимості основного комплексу доказів обвинувачення, що матиме наслідком закриття кримінального провадження або виправдувальний вирок.

Основна робота захисту полягатиме в доведенні самого факту проведення контролю, а також поясненні суду наведених вище позицій.

докази нсрд розслідування