Обшук без ухвали слідчого судді. Проблема подвійного оцінювання невідкладності його проведення

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Обшук без ухвали слідчого судді. Проблема подвійного оцінювання невідкладності його проведення

Проблема допустимості доказів, отриманих у результаті проведення «невідкладних» обшуків, перебуває в центрі дискусій науковців і практиків. Здавалося б, що після проведення такого обшуку та його «легалізації» слідчим суддею питання про законність проведеної слідчої (розшукової) дії та допустимість отриманих доказів розв’язане, однак висновок за підсумками аналізу судової практики Верховного Суду не такий категоричний.

Сергій Шульгін

9 January, 2024

2985

Обшук без ухвали слідчого судді. Проблема подвійного оцінювання невідкладності його проведення

Останнім часом серед органів правопорядку набула поширення практика проведення так званих «невідкладних» обшуків на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України. Підходи до розуміння та застосування вказаних положень мають суттєві розбіжності. Особливої гостроти дискусіям додає суперечлива практика Верховного Суду із цього приводу.

Серед деяких практиків кримінальної юстиції панує думка, що після проведення «невідкладного» обшуку та подальшого надання слідчим суддею дозволу на його проведення питання законності невідкладного проникнення до житла чи іншого володіння особи (далі — проникнення до житла) та допустимості доказів розв’язані. Отримані в такий спосіб докази можна без проблем надавати під час судового розгляду по суті. При цьому, на їхню думку, суд не має іншого виходу, як погодитися з висновками слідчого судді та визнати отримані в такий спосіб докази допустимими. В окремих випадках такий підхід підтримував і Верховний Суд.

Однак детальний аналіз правових позицій суду касаційної інстанції щодо оцінювання доказів, отриманих на підставі положень ч. 3 ст. 233 КПК, дає підстави і для протилежних висновків. Деякі позиції вказують на обов’язок суду «переперевіряти» після слідчого судді наявність підстав для проникнення до житла особи без ухвали слідчого судді.

Метою цієї публікації є аналіз судової практики Верховного Суду щодо необхідності надання судом під час розгляду кримінального провадження по суті оцінки ухвалі слідчого судді та обґрунтування в ній підстав для невідкладного проникнення до житла чи іншого володіння особи без попереднього судового рішення.

Про неоднозначний підхід Верховного Суду до необхідності надання оцінки судом ухвалі слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку post factum, свідчить наведений нижче підхід до досліджуваної ситуації.

Так, у постанові від 21.02.2023 (справа № 683/1507/16-к; провадження № 51-8872км18) Верховний Суд сформував правовий висновок, за яким суд під час розгляду кримінального провадження по суті не уповноважений надавати оцінку ухвалі слідчого судді, якою «легалізовано» проведений «невідкладний» обшук. На обґрунтування цієї позиції наведено такі мотиви: «Суд погоджується з доводами прокурора стосовно того, що суд не мав право давати оцінку законності постановлення ухвал слідчого судді під час розгляду клопотань на проведення обшуків у робочому кабінеті ОСОБА_8 та в його автомобілі з таких підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 309 КПК скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Зі змісту рішення про проведення підготовчого засідання та журналу судового засідання не вбачається, що стороною захисту надавалися такі заперечення. З урахуванням наведеного, суди були позбавлені можливості ставити під сумнів ухвали слідчого судді, якими були узаконенні обшуки у ОСОБА_8»[1]. Аналіз вказаної постанови свідчить про те, що лише слідчий суддя уповноважений розв’язувати питання законності підстав для невідкладного проникнення до житла. При цьому суд, розглядаючи кримінальне провадження по суті, не уповноважений надавати оцінку такій ухвалі слідчого судді і фактично повинен погодитися зі зробленими ним висновками.

Значно менші вимоги щодо надання оцінки такої ухвали слідчого судді викладені в постанові Верховного Суду від 04.04.2023 (справа № 686/27925/20; провадження № 51-46км22), у якій, перевіряючи законність судових рішень нижчих інстанцій та констатуючи відповідність проведення обшуку вимогам ст. 233, 234 КПК України, суд касаційної інстанції зазначив: «Як убачається з вироку, в рамках даного кримінального провадження було проведено обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 по АДРЕСА_1, за результатом чого було складено протокол від 14.06.2020.

15.06.2020 слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку за вищенаведеною адресою, який фактично був проведений 14.06.2020.

Ухвалою слідчого судді від 15.06.2020 клопотання слідчого задоволено та надано дозвіл на здійснення вказаної слідчої дії. При цьому слідчий суддя за результатами розгляду вказаного клопотання встановив, що під час проведення обшуку у слідчого були підстави, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК для його проведення, а саме безпосереднє переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, а також виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення»[2]. Аналогічний висновок Верховний Суд сформулював у постанові від 30.11.2022 (справа № 727/8945/17; провадження № 51-1270км20), зазначивши, що «16.03.2017 проведено обшук транспортного засобу “Nissan X-Trail”, д. н. з. НОМЕР_1, за результатами чого складено відповідний протокол. Дозвіл на проведення вказаної слідчої дії було санкціоновано ухвалою слідчого судді від 17.03.2017 за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Таким чином, висновки апеляційного суду про недопустимість протоколу обшуку автомобіля “Nissan X-Trail” д. н. з НОМЕР_1 від 16.03.2017 необґрунтованими з огляду на постановлення 17.03.2017 слідчим суддею ухвали про дозвіл на проведення обшуку, дії органу досудового розслідування є законними та проведені у відповідності до вимог кримінального процесуального закону»[3].

Досліджуючи наведені правові позиції, можемо зробити висновок, що дотримання процедури невідкладного звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку після його проведення і його задоволення є достатнім підтвердженням законності невідкладного проникнення в житло, що породжує правові наслідки у вигляді допустимості отриманих доказів.

Водночас аналіз судової практики з аналогічних правовідносин щодо оцінювання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення «невідкладного» обшуку свідчить, що в інших справах Верховний Суд орієнтує суди надавати оцінку цим ухвалам та здійснювати аналіз наведених у них підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Зокрема, до такого висновку Верховний Суд дійшов у постанові від 24.03.2020 (справа № 755/5825/18; провадження № 51-5821км19), зазначивши, що «первинна процесуальна (судова) легалізація доказів, отриманих у ході обшуку, проведеного без попереднього дозволу суду, має бути здійснена в ході розгляду відповідного клопотання слідчим суддею в порядку судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК.

Під час розгляду клопотання прокурора чи слідчого за погодженням із прокурором про проведення обшуку, яке подано в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК, слідчим суддею має бути перевірено не лише наявність фактичних підстав для проведення обшуку згідно з вимогами ст. 234 КПК, але й наявність підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Перевірка наявності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді є обов’язковою не лише під час розгляду клопотання прокурора чи слідчого за погодженням із прокурором про проведення обшуку, яке подано в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК, але й є обов’язковою складовою перевірки на предмет допустимості доказів, отриманих у ході такого обшуку, яка здійснюється під час судового розгляду чи, за наявності відповідних доводів скарги, при перегляді судових рішень.

Водночас згідно з ухвалою слідчого судді від 19.02.2018, на яку послалися суди першої та апеляційної інстанцій, дозвіл на проведення обшуку зазначеної квартири, в якій проживає ОСОБА_6, було надано для відшукання та вилучення речей, що мають значення у кримінальному провадженні. При цьому в ній зазначено, що речі, вилучені 16.02.2018 в ході огляду квартири, у подальшому стануть предметами дослідження відповідних судових експертиз та разом з іншими зібраними під час досудового розслідування доказами можуть мати суттєве значення для встановлення всіх обставин кримінального правопорушення, а у зв’язку з такими обставинами клопотання слідчого про проведення обшуку підлягає задоволенню.

Таким чином, у вказаній ухвалі слідчого судді констатовано лише наявність фактичних підстав для проведення обшуку у квартирі, в якій проживає ОСОБА_6, відповідно до вимог ст. 234 КПК.

З огляду ж на відсутність підтвердження наявності виключних обставин (підстав) для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, наявність чи відсутність цих обставин мала б бути з’ясована судом у ході перевірки відповідних доказів на предмет їх допустимості»[4].

Тобто зі змісту цієї постанови випливає, що в разі проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді суд касаційної інстанції виокремлює два критерії перевірки отриманих доказів з погляду допустимості. Так, під першим слід розуміти легалізацію доказів, отриманих у ході обшуку, проведеного без попереднього дозволу суду, під час розгляду відповідного клопотання слідчим суддею в порядку судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування за правилами ст. 233 КПК України. Під другим слід розуміти перевірку на предмет допустимості доказів, отриманих у ході такого обшуку, яка здійснюється під час судового розгляду за вимогами ст. 87 КПК України. Тобто в разі дотримання цих критеріїв здобуті докази можна вважати допустимими. Окрім того, зі змісту постанови випливає, що сама ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку також була предметом оцінювання суду, за результатами якого було зроблено висновок про те, що правові підстави для проведення обшуку існували, однак підстав для невідкладного проникнення в житло не було.

Аналогічного підходу Верховний Суд дотримався і в інших постановах, зокрема від 22.06.2023 (справа № 170/607/18; провадження № 51-4197км22), у якій зазначено, що «суд першої інстанції дійшов висновку, що фактично метою проникнення слідчого до житла та володіння ОСОБА_11 було лише вилучення грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, що не є тим невідкладним випадком та підставою, яка відповідно до положень ч. 3 ст. 233 КПК, надає право слідчому без дозволу слідчого судді проводити обшук в житловому приміщенні.

Була предметом дослідження суду першої інстанції також ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла від 14.06.2018. Зокрема місцевий суд встановив, що в мотивувальній частині цієї ухвали зазначено, що обшук 07.06.2018 проводився з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, однак жодних посилань на положення до ч. 3 ст. 233 КПК у цьому рішенні не навів, відсутні у ній дані про перевірку правомірності проникнення до житла особи без рішення суду, розгляд проведено без участі прокурора, слідчого, без огляду матеріалів кримінального провадження, відповідно не надано жодної оцінки зазначеним вище суттєвим розбіжностям у протоколах щодо підстави проникнення до житла без рішення суду.

На переконання місцевого суду законність обшуку слідчим суддею належно перевірено не було, а сам обшук був проведений з істотним порушенням прав та свобод людини, порушення права особи на захист, то відповідно цей суд дійшов висновку про те, що результати обшуку є недопустимими доказами на підставі ч. 2 ст. 87 КПК і похідні докази є також недопустимими доказами внаслідок доктрини “плодів отруєного дерева”»[5]. Водночас, на відміну від попередньої ситуації, у вказаній постанові, окрім ухвали слідчого судді, предметом дослідження був і сам протокол обшуку, з якого також не випливало будь-яких підстав для його проведення без рішення суду.

Після аналізу обох постанов касаційного суду, на нашу думку, можна зробити висновок, що суди повинні оцінювати як протокол «невідкладного» обшуку як джерело фіксації ходу та результатів слідчої (розшукової) дії, так і ухвали слідчого судді, який розглядає клопотання про надання дозволу на проведення обшуку і своєю чергою також досліджує цей протокол. У такому випадку протокол виступає не тільки способом фіксації результату слідчої (розшукової) дії, а й первинним рішенням, яким обґрунтовується потреба невідкладного проникнення до житла.

Продовжуючи формувати підхід, за яким суд повинен надавати оцінку наявності підстав для невідкладного проникнення, Верховний Суд у постанові від 10.10.2023 (справа № 161/12522/18; провадження № 51-8071км18) вказав, що така перевірка не повинна бути формальною чи поверховою, а ґрунтовною. Так, констатуючи неповноту такого оцінювання судом апеляційної інстанції, касаційний суд зазначив, що «у даному кримінальному провадженні суди встановили, що 15.03.2018 у період з 17:43 до 20:53 орган досудового розслідування на підставі ч. 3 ст. 233 КПК провів обшук житла за адресою: АДРЕСА_2, що перебуває у власності адвоката ОСОБА_14, в ході якого було виявлено та вилучено 500 доларів США.

20.03.2018 слідчий суддя задовольнив клопотання, подане 16.03.2018 заступником Генерального прокурора ОСОБА_20, та надав дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_14 з метою відшукання предмета неправомірної вигоди — 500 доларів США.

Апеляційна палата ВАКС визнала необґрунтованими доводи сторони захисту з тих підстав, що законність проведення обшуку була предметом судового контролю на досудовому розслідуванні, та гарантії, визначені ЗУ “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”, стосовно ОСОБА_14 були дотримані.

Проте колегія суддів касаційного суду дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції формально підійшов до перевірки вказаних доводів сторони захисту, не проаналізував наявність у органу досудового розслідування правових підстав для невідкладного обшуку в житлі ОСОБА_14, з огляду на те, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні до проведення слідчої дії тривало більше чотирьох місяців.

Крім того, суд апеляційної інстанції не зважив на доводи захисту про необґрунтованість ухвали слідчого судді, який жодним чином не обґрунтував законності невідкладного обшуку у ОСОБА_14»[6].

Вважаємо, що все ж таки суд, розглядаючи кримінальне провадження, повинен надавати оцінку наявності підстав для невідкладного проникнення в житло до постановлення ухвали слідчого судді. Такий підхід варто підтримати відповідним правовим висновком Об’єднаної палати Касаційного кримінального суду.

Обшук є слідчою (розшуковою) дією, яка спрямована на збирання доказів, що потребує попереднього судового дозволу. Попри подальше надання дозволу слідчим суддею на проведення обшуку, однак за відсутності підстав для невідкладного проникнення, слід вважати його порушенням суттєвих умов судового рішення, яке є підставою для визнання доказів недопустимими. Суд розв’язує питання допустимості доказів, оцінюючи їх у нарадчій кімнаті, під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України). Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд — за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження (ч. 1 ст. 94 КПК).

Повноваження суду оцінювати наявність підстав для невідкладного проникнення випливають з положень ч. 9 ст. 9 КПК України (у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього кодексу), ч. 3 ст. 233 КПК України (слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього кодексу, перевіряючи, окрім іншого, чи справді були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді).

Окрім того, суд має у своєму розпорядженні всі матеріали кримінального провадження, на відміну від слідчого судді, і може з’ясувати думку як сторони захисту, так і особи, у якої проводився «невідкладний» обшук. Слідчий суддя натомість розглядає таке клопотання в закритому судовому засіданні, досліджує тільки ті матеріали, якими обґрунтовуються доводи клопотання, і заслуховує позицію особи, яка подала клопотання.

Ненадання оцінки обставинам невідкладності проведення обшуку без ухвали слідчого судді ставить під сумнів повноту здійсненого судом оцінювання доказів. Щодо самих підстав для невідкладного проникнення до житла, то це буде предметом нашого окремого дослідження.

[1] Постанова Верховного Суду від 21.02.2023 (справа № 683/1507/16-к; провадження № 51-8872км18). URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/109242195 (дата звернення: 05.08.2023)

[2] Постанова Верховного Суду від 04.04.2023 (справа № 686/27925/20; провадження № 51-46км22). URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/110144375 (дата звернення: 05.08.2023)

[3] Постанова Верховного Суду від 30.11.2022 (справа № 727/8945/17; провадження № 51-1270км20). URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/107748094 (дата звернення: 05.08.2023)

[4] Постанова Верховного Суду від 24.03.2020 (справа № 755/5825/18; провадження № 51-5821км19). URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/88522701 (дата звернення: 05.08.2023)

[5] Постанова Верховного Суду від 22.06.2023 (справа № 170/607/18; провадження № 51-4197км22). URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/111804882 (дата звернення: 05.08.2023)

[6] Постанова Верховного Суду від 10.10.2023 (справа № 161/12522/18; провадження № 51-8071км18) URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/114228532 (дата звернення: 05.08.2023).

судова практика Верховний Суд обшук