Прагматичне правосуддя: що не так з вироком Окружного суду Гааги у справі МН 17?

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Прагматичне правосуддя: що не так з вироком Окружного суду Гааги у справі МН 17?

19 листопада 2022 року Окружний суд Гааги постановив вирок у справі МН 17, визнавши винними Л. Харченка, І. Гіркіна та С. Дубинського в збитті літака рейсу МН 17 17 липня 2014 року і виправдавши четвертого обвинуваченого — О. Пулатова. Вирок схвально оцінили в Нідерландах, в Україні та багатьох інших країнах, водночас цілком передбачувано він зазнав обструкції з боку Російської Федерації. Напевне, найбільше чекали на цей момент родичі загиблих. Нарешті вони отримали офіційну відповідь на питання про те, що трапилося з їхніми близькими, і мають принаймні попереднє уявлення про коло осіб, відповідальних за їхню смерть.

Костянтин Задоя

31 січня, 2023

1431

Прагматичне правосуддя: що не так з вироком Окружного суду Гааги у справі МН 17?

Однак попри всю суспільну, політичну та правову значущість вирок Окружного суду Гааги не варто переоцінювати. На жаль, він має декілька слабких місць і, найголовніше, хоча дехто розглядає його як прелюдію до нових ще більш гучних судових процесів, схоже, навпаки — ставить хрест на таких сподіваннях.

ОФІЦІЙНО: ЗБИТТЯ ЛІТАКА РЕЙСУ MH 17 — НЕ ВОЄННИЙ ЗЛОЧИН

В одному зі своїх нещодавніх звернень Президент України В. Зеленський назвав вирок Окружного суду Гааги свідченням того, що кожен воєнний злочин Російської Федерації одержить правову відповідь. Однак, як не дивно, Л. Харченко, І. Гіркін та С. Дубинський були засуджені не за воєнні, а за «загальнокримінальні» злочини: співучасть в умисному вбивстві (стаття 289 Кримінального кодексу Нідерландів) і співучасть в умисному незаконному знищенні повітряного судна (стаття 168 Кримінального кодексу Нідерландів). З огляду на таку правову кваліфікацію збиття літака рейсу МН 17 нічим не відрізняється від, наприклад, випадку, коли зловмисник знищує літак разом з пасажирами, підклавши на борт саморобну бомбу, щоб успадкувати майно одного із пасажирів — його близького родича. Така правова «тотожність» видається досить дивною, якщо зіставити визначення воєнних злочинів за міжнародним правом з фактами справи рейсу МН 17.

Воєнні злочини — це серйозні порушення міжнародного гуманітарного права (МГП). Ця галузь міжнародного права регулює питання застосування засобів і методів ведення бойових дій під час збройного конфлікту й поводження з особами, які не беруть участі в бойових діях (цивільним населенням, військовополоненими, хворими та пораненими й потерпілими від корабельної аварії). Таким чином, воєнні злочини загалом становлять або неналежне застосування засобів і методів ведення бойових дій, або неналежне поводження з особами, які перебувають під захистом МГП. При цьому (і) збиття літака рейсу MH 17 сталося на території України в період збройного конфлікту, існування якого визнавали нідерландські правозастосувачі; (іі) підсудні, за твердженням самого ж обвинувачення, були учасниками збройного конфлікту; (ііі) літак було знищено в зоні активних бойових дій за допомогою військового зенітно-ракетного комплексу; (iv) у розумінні МГП загиблі на борту рейсу МН 17 люди були цивільними особами, а знищений літак — цивільним об'єктом. Разом ці факти та оцінки prima facie свідчать на користь того, що збиття літака рейсу МН 17 могло бути воєнним злочином. Тоді як пояснити, що в справі МН 17 винних було засуджено за злочини «загальнокримінального» характеру?

КОЛИ З ДВОХ ЗОЛ ОБИРАЮТЬ МЕНШЕ: ЧОМУ ПРОКУРАТУРА НІДЕРЛАНДІВ КВАЛІФІКУВАЛА ЗБИТТЯ ЛІТАКА РЕЙСУ МН 17 ЯК СУКУПНІСТЬ «ЗАГАЛЬНОКРИМІНАЛЬНИХ» ЗЛОЧИНІВ?

Проста відповідь на це запитання полягає в тому, що трьох підсудних засудили за «загальнокримінальні» злочини, оскільки саме в таких, а не у воєнних злочинах вони й обвинувачувалися. Але чому обвинувачення було таким?

Існує чимало прикладів, коли національні суди були вимушені засуджувати особу за «загальнокримінальний», а не за воєнний злочин через недосконалість «домашнього» кримінального законодавства. Воєнні злочини безпосередньо заборонені міжнародним правом, окрім того, кожна держава повинна криміналізувати подібні діяння на національному рівні. Утім, інколи держави нехтують цим зобов’язанням, внаслідок чого переслідування та покарання діянь, які з погляду міжнародного права є воєнними злочинами, або взагалі неможливе на національному рівні, або ж їх доводиться переслідувати та карати як «загальнокримінальні» злочини (наприклад, не як умисне вбивство військовополоненого, а як «звичайне» умисне вбивство), ігноруючи зв‘язок цих діянь зі збройним конфліктом. Однак те, що у справі МН 17 винних було засуджено за «загальнокримінальні» злочини, не можна пояснити прогалинами в кримінальному законодавстві, адже на момент збиття літака рейсу МН 17 воєнні злочини каралися в Нідерландах згідно з ухваленим ще у 2003 році Законом про міжнародні злочини. Чому ж тоді прокуратура Нідерландів не спиралася на цей закон, пред'являючи обвинувачення Л. Харченку, І. Гіркіну, С. Дубинському та О. Пулатову? Схоже, через те, що прокурори усвідомлювали серйозні правові ризики обвинувачення цих осіб у воєнних злочинах.

Перший ризик пов'язаний з тим, що згідно з міжнародним правом воєнні злочини за загальним правилом є умисними діяннями. На перший погляд, у збитті літака рейсу MH 17 можна угледіти ознаки таких воєнних злочинів, як умисне спрямування нападу на цивільне населення (стаття 8(2)(b)(i) Римського статуту Міжнародного кримінального суду від 1998 року, стаття 2(с)(і) Закону Нідерландів про міжнародні злочини) та умисне спрямування нападу на цивільний об’єкт (стаття 8(2)(b)(іi) Римського статуту, стаття 5(а) Закону Нідерландів про міжнародні злочини). Однак умовою засудження за вчинення обох цих злочинів є усвідомлення виконавцями та співучасниками того, що напад було спрямовано проти цивільних осіб чи цивільного об'єкта. У випадку збиття літака рейсу МН 17 довести цей факт, вочевидь, неможливо щонайменше без встановлення тих осіб, які безпосередньо здійснювали запуск ракети, що збила літак, і їхніх зізнань у тому, що вони усвідомлювали цивільний статус літака в момент запуску ракети. Вочевидь, розуміючи низьку реалістичність такого розвитку подій, прокуратура Нідерландів під час судового розгляду справи припускала, що екіпаж установки, який запустив ракету, помилково сприйняв літак рейсу МН 17 за військовий.

Другий ризик випливає зі статті 43(2) Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 1977 року (ДП І), відповідно до якої особи, що входять до складу збройних сил однієї зі сторін міжнародного збройного конфлікту (комбатанти), мають право брати безпосередню участь у військових діях і, як наслідок, не можуть підлягати кримінальному переслідуванню та покаранню за саму участь у воєнних діях чи завдану під час військових дій шкоду (спричинення смерті, тілесних ушкоджень, знищення чи пошкодження майна), якщо при цьому вони не порушували норм МГП (так званий імунітет (привілей) комбатанта). Таким чином, комбатанти або підлягають відповідальності за конкретні акти участі у військових діях як за воєнні злочини, або не підлягають відповідальності за них узагалі.

З огляду на сукупність двох згаданих вище ризиків обвинувачення Л. Харченка, І. Гіркіна, С. Дубинського та О. Пулатова у воєнних злочинах цілком імовірно могло завершитися виправданням підсудних, що навряд чи було б позитивно сприйнято нідерландським суспільством і серйозно підірвало б довіру до розслідування збиття літака рейсу МН 17. Таким чином, обвинувачення підсудних у «загальнокримінальних» злочинах, вочевидь, видалося прокуратурі Нідерландів прийнятним способом розв'язання цієї проблеми.

ГРА В ХОВАНКИ: ЯКИМ ЧИНОМ ПРОКУРАТУРА НІДЕРЛАНДІВ ОБСТОЮВАЛА КВАЛІФІКАЦІЮ ЗБИТТЯ ЛІТАКА РЕЙСУ МН 17 ЯК СУКУПНІСТЬ «ЗАГАЛЬНОКРИМІНАЛЬНИХ» ЗЛОЧИНІВ?

Розгляньмо кроки прокуратури Нідерландів, покликані надати логічного та послідовного вигляду правовій кваліфікації збиття літака рейсу MH 17 як сукупності «загальнокримінальних» злочинів. Обрана прокурорами стратегія складалася з двох елементів: 1) ухилення від прямої та однозначної оцінки характеру збройного конфлікту, що тривав на території України на момент збиття літака рейсу МН 17; 2) пряме заперечення того, що підсудні мали статус комбатантів.

Характер збройного конфлікту. У вступній промові нідерландські обвинувачі обмежилися загальною фразою про те, що «у липні 2014 року східна Україна була ареною важких боїв між українськими збройними силами та різними збройними групами». Хоча в цій же промові було прямо зазначено про російське походження зенітно-ракетного комплексу, пострілом з якого збито літак рейсу MH 17, прокуратура, однак, не висловила жодних суджень стосовно залученості Російської Федерації в збройний конфлікт. Пізніше обвинувачення все ж висловилося з цього приводу, відмітивши, що хоча російський уряд «послідовно заперечує участь у збройному конфлікті на сході України», є підстави вважати, що «Російська Федерація була тісно залучена до збройного конфлікту». Зокрема, зазначено, що Російська Федерація надавала «військову підтримку озброєним групам через контрольовані ними пункти пропуску» та «захищене обладнання зв’язку», що «[р]осійські офіційні особи… були залучені до організації та координації збройних груп, які воюють проти української армії» та навіть те, що «Російська Федерація брала безпосередню участь у збройному конфлікті на сході України». Однак, попри все це, прокуратура Нідерландів прямо не назвала Російську Федерацію стороною збройного конфлікту, що вказувало б на його міжнародний характер.

Небажання обвинувачів прямо стверджувати про те, що на момент збиття літака рейсу МН 17 тривав міжнародний збройний конфлікт між Україною та Російською Федерацією, звісно, може мати різні пояснення, але найочевидніше полягає в тому, що вказувати на міжнародний характер збройного конфлікту було б доречніше стороні захисту. Відштовхуючись від цього, вона надалі могла заявляти, що підсудні — комбатанти, а отже, не підлягають переслідуванню та покаранню за інкриміновані їм дії. Утім, захисники О. Пулатова, єдиного з обвинувачених, який скористався правом бути представленим під час судового розгляду, не заявляли про те, що їхній підзахисний покладається на імунітет комбатанта. Що ж стосується сторони обвинувачення, то для неї невизначеність щодо характеру збройного конфлікту була цілком зручною, адже сама собою ставила під сумнів визнання підсудних комбатантами.

Статус комбатантів. З іншого боку, прокурори висували прямі та конкретні заперечення щодо приналежності обвинувачених до комбатантів. Таким чином, їхня позиція узагальнено може бути представлена у вигляді формули «не можна сказати точно, який саме тип збройного конфлікту відбувався на момент збиття літака рейсу МН 17, але якщо навіть цей конфлікт і був міжнародним, то обвинувачені все одно не належать до комбатантів».

У вступній промові на початку судового розгляду справи МН 17 обвинувачення стверджувало, що підсудні не є комбатантами, оскільки:

вони «ніколи не стверджували, що в липні 2014 року були регулярними військовослужбовцями, які діяли від імені держави в Україні»;

«розслідування структури [так званої «ДНР»] показало, що влітку 2014 року озброєне угруповання підсудних не дотримувалося вимог МГП… Ідеться про тисячі випадків мародерства, викрадення цивільних осіб, катування, нелюдського поводження, страт цивільних осіб і військовополонених, встановлення (заборонених) мін та інших порушень МГП».

Ці аргументи ґрунтуються на згаданому вище визначенні комбатанта, яке наводиться у статті 43(2) ДП І. Відповідно до нього комбатанти — це особи, які входять до складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті. При цьому в частині першій цієї статті вказано, що:

збройні сили складаються з усіх організованих збройних сил, груп і підрозділів, що перебувають під командуванням особи, відповідальної перед цією стороною за поведінку своїх підлеглих, навіть якщо ця сторона представлена урядом чи владою, невизнаними стороною-противником;

збройні сили мають бути підпорядкованими внутрішній дисциплінарній системі, яка, поряд з іншим, забезпечує додержання норм міжнародного права, застосовуваних у період збройних конфліктів.

Таким чином, заявляючи, про те, що підсудні ніколи не стверджували про свою належність до регулярних збройних сил Російської Федерації, а збройне угруповання, до якого вони належали, вчиняло масові порушення правил МГП, прокуратура Нідерландів прагнула продемонструвати, що підсудні не можуть вважатися членами збройних сил в розумінні статті 43(1) ДП І з огляду на обидва фрагменти цього положення, які обвинувачення трактувало як кумулятивні критерії визначення поняття «збройні сили». З цього логічно мало випливати, що обвинувачені не є комбатантами.

Упродовж судового розгляду сторона обвинувачення дещо змінила свою позицію стосовно невизнання підсудних комбатантами. Вона стверджувала, що підсудні не належать до комбатантів через відсутність:

«(ієрархічних) відносин між так званою «ДНР» і Російською Федерацією, впізнаваних для інших»;

«дієвої внутрішньої дисциплінарної системи в так званій «ДНР».

Основна зміна порівняно зі вступною промовою полягала в тому, що аргумент про те, що обвинувачені «не стверджували про належність до збройних сил Російської Федерації» був замінений аргументом про «відсутність (ієрархічних) відносин між так званою «ДНР» і Російською Федерацією, впізнаваних для інших». Це стало наслідком зміни загального підходу прокурорів до поняття комбатанта за МГП. Якщо на початку процесу обвинувачення відштовхувалося в цьому питанні лише від статті 43(2) ДП І, то згодом у правовий аналіз було включено положення Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 1949 року (ЖК ІІІ). Приводом для такого кроку, вочевидь, було те, що в МГП поняття комбатанта тісно пов'язане з поняттям військовополоненого, адже за загальним правилом комбатанти після їх затримання набувають статусу військовополонених.

Стаття 4(А) ЖК ІІІ своєю чергою розрізняє такі категорії військовополонених, як особовий склад збройних сил сторони конфлікту (стаття 4(А)(1) і члени інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема члени організованих рухів опору (стаття 4(А)(2). Не розкриваючи поняття збройних сил, стаття 4(А) ЖК ІІІ, однак, передбачає, що члени інших ополчень і добровольчих загонів, зокрема члени організованих рухів опору, мають «належати до однієї зі сторін конфлікту» та відповідати чотирьом критеріям: a) перебувати під відповідальним командуванням; b) мати постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстані; c) носити зброю відкрито; d) здійснювати свої операції згідно із законами та звичаями війни.

Пов'язавши між собою статтю 43 ДП І та статтю 4(А) ЖК ІІІ, сторона обвинувачення висловила загальну позицію, згідно з якою визнання членів збройних груп комбатантами можливе, якщо вони, зокрема, «належать до однієї зі сторін [міжнародного збройного] конфлікту», як того вимагає стаття 4(А)(2) ЖК ІІІ. Далі обвинувачення висловило думку про те, що вимога «приналежності до [однієї зі сторін міжнародного збройного конфлікту]» «вимагає відкритості як з боку збройної групи, так і з боку держави, під чиєю відповідальністю ця група воює[,] [м]ає бути не тільки контроль з боку держави, але цей контроль також має бути очевидним для протилежної сторони». Оскільки підсудні ніколи не стверджували про перебування під контролем Російської Федерації, а представники структур так званої «ДНР» і Російської Федерації публічно заперечували, що перші перебувають під контролем останньої, обвинувачення дійшло висновку, що підсудні не можуть вважатися особами, які «належали» до однієї зі сторін [міжнародного збройного] конфлікту» в розумінні статті 4(А)(2) ЖК ІІІ, а отже, не є комбатантами. Така лінія аргументації, однак, виглядає досить проблемною з декількох причин.

По-перше, для того, щоб робити висновки про приналежність особи до сторони міжнародного збройного конфлікту, необхідно констатувати саме існування такого конфлікту, чого сторона обвинувачення, як уже зазначалося вище, усіляко намагалася уникнути. По-друге, позиція прокурорів ґрунтується на доволі неоднозначному прочитанні статті 43(1) ДП І та статті 4(А) ЖК ІІІ. Фактично вони намагалися довести, що критерій «відповідального командування», про який ідеться у статті 43(1) ДП І, недостатній для віднесення організованих збройних сил, груп і підрозділів до збройних сил сторони міжнародного збройного конфлікту, натомість має бути дотриманий ще й критерій «приналежності до однієї зі сторін [міжнародного збройного] конфлікту», який вимагає очевидності контролю над організованими збройними силами, групами та підрозділами з боку сторони міжнародного збройного конфлікту. Однак насправді підстав для такого розрізнення немає. Критерій «приналежності до однієї зі сторін [міжнародного збройного] конфлікту», як зазначається в одному з керівництв з тлумачення міжнародного гуманітарного права, підготовлених Міжнародним комітетом Червоного Хреста, «мається на увазі всюди, де договори відсилають до збройних сил сторони конфлікту». Це, звісно, стосується й статті 43(1) ДП І, яка безпосередньо визначає поняття збройних сил для цілей МГП. Оскільки вона визначає це поняття за допомогою критерію «відповідального командування», можна погодитися з тезою, що цей критерій і критерій «приналежності до однієї зі сторін [міжнародного збройного] конфлікту» «мають одну й ту саму функцію, яка полягає у встановленні фактичних відносин між відповідним збройним угрупованням і державою, яка бере участь у [міжнародному збройному конфлікті]». По-третє, оскільки критерій «приналежності до однієї зі сторін [міжнародного збройного] конфлікту» / «відповідального командування» робить акцент на фактичних відносинах між збройною групою та державою, це жодним чином не означає, що такі відносини мають визнаватися публічно чи офіційно. Вони «також можуть бути виражені через мовчазну згоду або конклюдентну поведінку, яка чітко показує, за яку сторону воює група».

Що ж стосується аргументу сторони обвинувачення про відсутність у структурах так званої «ДНР» дисциплінарної системи, що забезпечувала б дотримання правил МГП, висловленого у вступній промові та підтриманого під час подальшого розгляду справи, то, як зазначалося вище, він ґрунтується на статті 43(1) ДП І, згідно з якою згадана система має існувати у збройних силах. Це положення, однак, слід сприймати не як таке, що висуває колективну вимогу до збройних сил, недотримання якої не дозволяє розглядати організовані збройні угруповання як збройні сили держави, а лише як таке, що покладає на держави-учасниці ДП І зобов’язання впровадити дієві дисциплінарні системи, які б забезпечували дотримання правил МГП. Таким чином, факти масових порушень цих правил структурами так званої «ДНР», які обвинувачення інтерпретувало як відсутність усередині цих структур дієвої дисциплінарної системи, самі собою не є перешкодою для того, щоб не визнавати згадані структури частиною збройних сил держави (у контексті фактичних обставин справи МН 17 — частиною збройних сил Російської Федерації) у розумінні статті 43(1) ДП І.

ЗОЛОТІ ВЕРБИ В ГААЗІ РОСТУТЬ: ЧОМУ НАМАГАННЯ ОКРУЖНОГО СУДУ ГААГИ ПРОЯСНИТИ ПІДХІД ОБВИНУВАЧЕННЯ ДО ПРАВОВОЇ КВАЛІФІКАЦІЇ ЗБИТТЯ ЛІТАКА РЕЙСУ МН 17 В ОКРЕМИХ ДЕТАЛЯХ НАСПРАВДІ ЛИШЕ БІЛЬШЕ ЗАПЛУТАЛИ ЙОГО?

Якими б причинами не керувалася прокуратура Нідерландів, обвинувачуючи Л. Харченка, І. Гіркіна, С. Дубинського та О. Пулатова у вчиненні «загальнокримінальних», а не воєнних злочинів, якими б аргументами вона не обґрунтовувала свою позицію, зрештою, було важливо, чи переконає такий підхід Окружний суд Гааги. Оскільки трьох з чотирьох підсудних було засуджено, уже сам цей факт свідчить, що суд визнав прийнятною запропоновану обвинуваченням правову кваліфікацію збиття літака рейсу МН 17. Однак, сприймаючи правову логіку висунутого підсудним обвинувачення в загальних рисах, Окружний суд Гааги підійшов до деяких аспектів дещо інакше, ніж прокуратура Нідерландів.

Характер збройного конфлікту. Очевидно, суд дійшов висновку, що в питанні характеру збройного конфлікту він, на відміну від сторони обвинувачення, не може займати настільки ж аморфну позицію, оскільки завдання суду полягає в тому, щоб поставити в справі правову крапку, а не знак запитання. Узявши на озброєння концепцію так званого загального контролю, впроваджену свого часу Міжнародним кримінальним трибуналом для колишньої Югославії (МКТЮ), Окружний суд Гааги навів детальні аргументи на користь того, що такий загальний контроль був з боку Російської Федерації над структурами так званої «ДНР». Згідно з концепцією загального контролю міжнародний збройний конфлікт наявний і тоді, коли збройні зіткнення відбуваються між збройними силами однієї держави та збройними угрупованнями, які перебувають під загальним контролем іншої держави. Показниками загального контролю над збройною групою, на думку МКТЮ, є «не лише матеріальне забезпечення і фінансування групи, але й координація та допомога в загальному плануванні військової діяльності». Тож пряме посилання Окружного суду Гааги на концепцію загального контролю, її використання для правової оцінки обставин справи МН 17 і висновок, що такий контроль був з боку Російської Федерації над структурами так званої «ДНР», на перший погляд, свідчать про те, що, на думку суду, на момент збиття літака рейсу MH17 на території України тривав збройний конфлікт між Україною та Російською Федерацією.

Однак за більш прискіпливого аналізу позиція Окружного суду Гааги видається не такою однозначною, як би хотілося:

1) визнавши існування загального контролю з боку Російської Федерації над структурами так званої «ДНР», суд водночас у реченні, що підбивало підсумок під фрагментом мотивувальної частини вироку, присвяченим цьому питанню, вказав, що «17 липня 2014 року на території України відбувався міжнародний збройний конфлікт між Україною та так званою «ДНР» [!], яка перебувала під загальним контролем Російської Федерації», а в наступному абзаці вироку йдеться про те, що «конфлікт між Україною та так званою «ДНР» [!] потрібно розглядати як міжнародний збройний конфлікт». З такою риторикою навряд чи погодився б, наприклад, український уряд, який з 2014 року послідовно заперечує будь-яку самостійність структур так званої «ДНР». Та й загалом подібні формулювання суперечать самій суті концепції загального контролю, оскільки наявність останнього означає, «що держава… стає стороною наявного конфлікту замість збройної групи і що конфлікт набув цілком міжнародного характеру»;

2) якщо доводи, які Окружний суд Гааги навів на підтримку тези про те, що Російська Федерація мала загальний контроль над структурами так званої «ДНР», навряд чи можуть викликати серйозну критику, те саме, однак, не можна сказати про згадування судом прямої участі Російської Федерації у збройному конфлікту. З одного боку, якщо суд вважав, що пряма участь Російської Федерації була, тоді взагалі вкрай складно зрозуміти, що могло дати привід для вживання двозначних формул «міжнародний збройний конфлікт між Україною та так званою «ДНР», яка перебувала під загальним контролем Російської Федерації» та «міжнародний збройний конфлікт між Україною та так званою «ДНР». З іншого боку, порівняно з фрагментом вироку, присвяченим загальному контролю Російської Федерації над структурами так званої «ДНР», згадка про пряму участь Російської Федерації вкрай абстрактна та не містить конкретних фактів такої участі, хоча на день збиття літака рейсу МН 17 уже, наприклад, трапилася атака біля Зеленопілля;

3) зрештою, говорячи про «міжнародний збройний конфлікт між Україною та так званою «ДНР», яка перебувала під повним контролем Російської Федерації», Окружний суд Гааги залишає поза дужками збройні зіткнення, які на момент збиття літака рейсу МН 17 тривали на території Луганської області, та окупацію Російською Федерацією території Кримського півострова, яка тривала станом на 17 липня 2014 року. Звісно, можна сказати, що ці події прямо не стосуються збиття літака рейсу МН 17, але, з іншого боку, вони, як і збройні зіткнення на території Донецької області, — елементи великої мозаїки подій, які відбувалися на території України з лютого 2014 року. Виривання частини цих подій з ширшого контексту, як видається, лише ускладнює та викривляє їх подальшу правову оцінку, що, власне, і сталося у випадку зі справою МН 17.

Статус комбатантів. У питанні про те, чи мали засуджені статус комбатантів, Окружний суд Гааги загалом підтримав позицію обвинувачення, заперечивши, що засуджені мали такий статус. Однак у своїх висновках суд спирався винятково на статтю 43 ДП І, прямо вказавши, що стаття 4(А) ЖК ІІІ не має значення для розв'язання питання про наявність в особи статусу комбатанта, оскільки визначає лише критерії визнання особи військовополоненим, але не комбатантом. Однак суд сприйняв аргумент обвинувачення про те, що підсудних можна було б вважати членами збройних сил Російської Федерації і відповідно — комбатантами лише у випадку, якби Російська Федерація офіційно визнала, що структури так званої «ДНР» перебувають під її командуванням. Така позиція породжує численні запитання. Чому Окружний суд Гааги, визнаючи загальний контроль Російської Федерації над структурами так званої «ДНР», не визнає, однак, що ці структури є збройними силами Російської Федерації в розумінні статті 43(1) ДП І? Чому заперечення Російською Федерацією свого впливу на структури так званої «ДНР» не перешкоджає суду твердити про загальний контроль Російської Федерації над ними, але перешкоджає визнати їх збройними силами Російської Федерації в розумінні статті 43(1) ДП І?

Очевидно, щоб випередити подібні запитання, Окружний суд Гааги висловився у тому дусі, що концепція загального контролю має значення лише для питання про тип збройного конфлікту, але не статус осіб за МГП, тобто для питання про визнання певних осіб комбатантами / військовополоненими та визнання збройних угруповань, до яких вони належать, збройними силами. Проблема, однак, полягає в тому, що генеза концепції загального контролю свідчить про протилежне. Свого часу, даючи цій концепції життя, МКТЮ виходив з того, що комбатанти після потрапляння під владу протилежної сторони збройного конфлікту набувають статусу військовополонених. Це дало трибуналу підстави зробити висновок про те, що неодноразово згадана вище стаття 4 ЖК ІІІ, яка визначає категорії військовополонених, певним чином прояснює й поняття комбатанта. При цьому МКТЮ наголосив на тому, що згідно зі статтею 4(А)(1) і 4(А)(2) ЖК ІІІ до військовополонених, а отже, і комбатантів належать члени ополчення або добровольчих загонів, які є «частиною збройних сил сторони збройного конфлікту» або «належать до неї». Надалі МКТЮ витлумачив ці формули як вказівку на те, що комбатанти мають перебувати під контролем сторони міжнародного збройного конфлікту. Оскільки, як уже зазначалося вище, приналежність особи до сторони міжнародного збройного конфлікту дозволяє розглядати її як члена збройних сил цієї сторони за визначенням статті 43(1) ДП І, з цього випливає такий логічний ланцюжок: (і) загальний контроль держави над збройним угрупованням свідчить про те, що члени такого угруповання (іі) належать до цієї держави як до сторони збройного конфлікту, а це, зрештою, означає, що вони (ііі) є членами збройних сил такої держави в розумінні статті 43 ДП І. Наприклад, керуючись саме такою логікою місія експертів Організації з безпеки і співробітництва в Європі, створена 14 березня 2022 року в межах так званого Московського механізму, у своєму першому звіті про порушення міжнародного гуманітарного права та права прав людини, воєнних злочинів та злочинів проти людяності, вчинених в Україні з 24 лютого 2022 року, дійшла висновку про те, що «[ч]лени збройних сил Луганської та Донецької «республік» можуть вважатися такими, що належать Росії, яка має загальний контроль над цими республіками» і «[т]ому вони мають бути військовополоненими, якщо потраплять під владу України».

Що ж стосується другого аргументу сторони обвинувачення про неможливість визнання обвинувачених комбатантами, який апелював до відсутності всередині структури так званої «ДНР» дисциплінарної системи, яка б забезпечувала дотримання правил МГП, то Окружний суд Гааги навіть не став розглядати його по суті, оскільки, на його переконання, відсутності офіційного визнання Російською Федерацією контролю над структурами так званої «ДНР» цілком достатньо, щоб заперечити приналежність підсудних до комбатантів.

ПІРРОВА ПЕРЕМОГА: ЧОМУ ВИРОК ОКРУЖНОГО СУДУ ГААГИ ЗАЛИШАЄ МАЛО НАДІЇ НА ПОДАЛЬШІ СУДОВІ ПРОЦЕСИ У СПРАВІ МН 17?

Прокуратура Нідерландів обіцяє оприлюднити нові висновки у справі МН 17 навесні 2023 року. Однак вирок Окружного суду Гааги дає мало приводів сподіватися на нові судові процеси. При цьому не має значення, у якому напрямку («униз» або «вгору») ієрархічними сходинками буде рухатися слідство.

Припустимо, що слідство зможе ідентифікувати екіпаж установки, яка здійснила запуск ракети, що збила літак рейсу МН 17. Цілком ймовірно, його членами виявляться російські військовослужбовці, тобто члени регулярних збройних сил Російської Федерації. Заперечувати їхній статус комбатантів за МГП буде неможливо, навіть якщо керуватися підходами до цього питання, які взяли на озброєння прокуратура Нідерландів та Окружний суд Гааги. Окрім того, Окружний суд Гааги не просто повторив припущення обвинувачення про те, що збиття літака рейсу МН 17 сталося через те, що цивільний літак хибно прийняли за військову ціль, а заявив про «сценарій помилки» як про дійсний факт. У підсумку складеться патова ситуація, коли переслідувати екіпаж установки за «загальнокримінальні» злочини, як це було у випадку з Л. Харченком, І. Гіркіним, С. Дубинським та О. Пулатовим, буде неможливо через імунітет комбатанта, а за воєнні злочини — через попередні заяви прокуратури та висновок Окружного суду Гааги про відсутність у поведінці екіпажу характерного для воєнних злочинів ментального елементу (умислу). Звісно, не виключено, що члени екіпажу установки можуть дати слідству викривальні показання проти себе й зізнаються в тому, що свідомо збивали цивільний літак. Проте нині ніщо не вказує на те, що такий розвиток подій реалістичний. Тому, навіть встановивши особи членів екіпажу, слідство та обвинувачення, вочевидь, будуть вимушені й далі триматися «сценарію помилки», який закриває можливість для кримінального переслідування членів екіпажу.

Вирок Окружного суду Гааги закриває й можливість для руху «вгору» по командному ланцюгу до військових і цивільних посадових осіб Російської Федерації. Кримінальне переслідування військових посадових осіб виявиться неможливим через ті ж причини, що й переслідування членів екіпажу установки, якщо той складався з російських військовослужбовців. Що ж стосується цивільних посадових осіб, то, якщо вони в значущий з погляду кримінального закону Нідерландів спосіб були пов'язані зі збиттям літака рейсу МН 17, їх кримінальне переслідування та покарання найімовірніше блокуватиме так званий функціональний імунітет (імунітет ratione materiae). Цей передбачений загальним (звичаєвим) міжнародним правом імунітет гарантує, що посадові особи однієї держави не можуть зазнати кримінального переслідування та покарання чи навіть цивільної відповідальності з боку іншої держави за діяння, вчинені на офіційній посаді. При цьому в доктрині міжнародного права, а головне — у практиці держав має широку підтримку теза про винятки з правила про функціональний імунітет. Такими винятками вважаються випадки, коли посадова особа вчиняє злочини за міжнародним правом, зокрема воєнні злочини. Проте, як ми вже знаємо, згідно з позицією органів кримінальної юстиції Нідерландів, збиття літака рейсу МН 17 було лише сукупністю «загальнокримінальних», а не воєнних злочинів. До того ж судова практика Нідерландів узагалі скептично ставиться до винятків з правила про функціональний імунітет. У 2020 році той самий Окружний суд Гааги відмовив у задоволенні цивільного позову про відшкодування шкоди, завданої діями найвищих командирів збройних сил Ізраїлю, які, за твердженням позивача, порушували МГП (були воєнним злочином). Суд заявив про відсутність достатніх підстав для висновку про те, що в подібних ситуаціях звичаєве міжнародне право містить винятки з правила про функціональний імунітет.

Якими з огляду на все сказане вище видаються перспективи нових судових процесів у справі МН 17? На мій погляд, досить примарними.

ЗАПИТАННЯ ІЗ ЗІРОЧКОЮ: ЯКІ УРОКИ НА ОСНОВІ ВИРОКУ ОКРУЖНОГО СУДУ ГААГИ МОЖУТЬ ЗАСВОЇТИ УКРАЇНСЬКІ ПРАВОЗАСТОСУВАЧІ?

Попри всю спірність стратегії, обраної нідерландською прокуратурою у справі МН 17, а згодом схваленої Окружним судом Гааги, ця справа — наочна ілюстрація того, наскільки важливу роль може відігравати міжнародне право в діяльності національних органів кримінальної юстиції. Це особливо актуально для українських правозастосувачів, які стикнулися з десятками тисяч діянь, які є злочинами за міжнародним правом, перш за все воєнними злочинами, після 24 лютого 2022 року.

Значущість міжнародного права вимагає від національних правозастосувачів належного рівня розуміння та майстерності в його врахуванні. Прокурорам і суддям Нідерландів складно дорікнути відсутністю першого та другого, тим паче, що один з прокурорів (В. Фердінандюс) захистив дисертацію про застосування міжнародного кримінального права в національному судочинстві. Звісно, їхній підхід до тлумачення окремих норм міжнародного права в справі МН 17 був контроверсійним, але ця контроверсійність стала жертвою, яку, вочевидь, у розумінні правозастосувачів слід було принести, щоб задовольнити запит суспільства Нідерландів на швидку та ефективну правову відповідь на збиття літака рейсу МН 17. Тож, хоча ключові судження нідерландських правозастосувачів про міжнародне право й видаються суперечливими або не досить обґрунтованими, однак при цьому вони просякнуті внутрішньою логікою, що дозволяє зрозуміти, які ризики вони намагалися нейтралізувати та якими мотивами керувалися. На жаль, подібне не можна сказати, наприклад, про українську правозастосовну практику в справах про воєнні злочини, для якої часто характерне механістичне, а не осмислене врахування міжнародного права при застосуванні національного кримінального законодавства.

Утім, справа МН 17 — й антиприклад для наслідування. Вирок Окружного суду Гааги, звісно, не уособлює вибіркове або показове правосуддя, оскільки обвинувачення переконливо довело, а суд підтвердив зв'язок трьох підсудних зі збиттям літака рейсу МН 17. Окрім того, одного з обвинувачених узагалі було виправдано. Однак цей вирок уособлює те, що можна назвати прагматичним правосуддям. Правозастосувачі прагнули не так встановити всю повноту фактів справи та спиратися на неупереджене тлумачення правових норм, як «підпорядкувати» факти справи та норми права меті швидкого та ефективного кримінального переслідування. Імовірно, що в окремій справі такий підхід можна якщо не виправдати, то принаймні просто прийняти як «необхідне зло», хоча за будь-яких умов він залишатиме по собі на майбутнє правову недомовленість, як-от у випадку з вироком Окружного суду Гааги, який залишає чимало запитань стосовно того, чи справді збиття літака рейсу МН 17 не було воєнним злочином?! Однак, найголовніше, якщо подібний прагматичний підхід до правосуддя виявиться «поставленим на конвеєр», особливо в украй резонансних справах про злочини за міжнародним правом, він майже неминуче обернеться юридичною катастрофою для держави, яка обере такий шлях. Питання лише в тому, коли ця катастрофа станеться та яку форму вона матиме.

правосуддя судова практика