З правничої точки зору конструкція ст. 364 та практика її помилкового застосування породили невизначеність і вкрай небезпечні позиції, які не мають під собою реального юридичного підґрунтя. До прикладу, лише у Вищому антикорупційному суді існують діаметрально протилежні погляди на те, чи може упущена вигода бути наслідком службового зловживання:
- одна колегія[1] просто стверджує, що упущена вигода може бути наслідком злочину;
- інша[2] — що тільки тоді, коли ця упущена вигода є реальною, тобто коли була реальна, а не теоретична можливість продати товар за певною ціною і хтось реально хотів його придбати;
- третя[3] — що упущена вигода взагалі не може бути злочинним наслідком, оскільки «така гіпотетична, можлива лише у майбутньому шкода може бути предметом цивільно-правового спору і не повинна враховуватися як злочинний наслідок».
Суперечність у межах однієї судової інстанції створює критичну ситуацію правової невизначеності, що не припустимо в таких делікатних питаннях, як наявність складу злочину в діях особи.
Може скластися враження, що навколо питання упущеної вигоди в ст. 364 існує якась наукова дискусія. Водночас насправді це така сама дискусія, як, наприклад, і те, чи Земля пласка або кругла. Звісно, ніхто не може заборонити прибічникам теорії пласкої Землі висловлювати свою думку, однак, очевидно, що ця «теорія» не має справжнього наукового підґрунтя.
Так само з упущеною вигодою. Авторитетні науковці у сфері кримінального права, зокрема В’ячеслав Навроцький і Микола Сірий, одноголосно стверджують[4], що наукової дискусії навколо упущеної вигоди в ст. 364 не існує. Упущена вигода за замовчуванням не може бути кримінально-правовою категорією, позаяк за своєю природою є припущенням. У цьому контексті дивно нагадувати конституційний принцип, за яким обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а отже, наслідки за ст. 364 можуть бути лише у вигляді прямої дійсної шкоди.
Це підтверджує і відома правова позиція Верховного Суду в постанові від 27.10.2016 у справі № 5-99кс16, де суд підбив підсумки дискусії навколо майнової / немайнової шкоди в ст. 364. В одному абзаці цієї постанови Верховний Суд чітко вказує на те, що наслідком злочину може бути лише пряма дійсна шкода, тобто шкода, яка вже завдана, а не гіпотетично очікується в майбутньому:
«Так, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини та громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди — витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян — витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув'язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи)».
В усіх перелічених випадках ми маємо справу зі шкодою, яка вже завдана, і для її усунення необхідно здійснити конкретні зрозумілі витрати.
Обвинувачення апелює до цивільно-правового поняття шкоди в ст. 22 Цивільного кодексу України. За цією статтею до збитків включаються втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням aбo пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально отримати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Водночас цивільно-правове поняття «збитків» і кримінально-правове поняття «шкоди» не є тотожними. Теза про те, що законодавець у Кримінальному кодексі України під збитками розуміє реальну шкоду та упущену вигоду, не відповідає дійсності. У самому тексті кодексу такого положення просто немає та ніколи не існувало. У жодній статті кримінального закону не вказано, що як наслідки злочину можна враховувати неодержані доходи, тобто те, чого не існує на момент вчинення злочину.
Окрім того, ст. 22 Цивільного кодексу України прямо вказує, що для того, щоб говорити про упущену вигоду, має існувати делікт, тобто цивільне правопорушення. І коли на конкретних практичних прикладах ставиш питання обвинуваченню: «Де в цьому кейсі делікт?», то відповіді на нього не отримуєш. Хоча як може йти мова про злочин з упущеною вигодою в ситуації, коли відсутнє навіть цивільне правопорушення?
Також у цій дискусії всі чомусь уникають питання про те, що сама наявність настання шкоди у вигляді втраченої вигоди, розмір такого неодержаного доходу залежать не тільки від поведінки нібито винної особи, а від заходів, ужитих чи не вжитих потерпілим, діяльності органів правопорядку тощо.
Якщо повірити в можливість упущеної вигоди в ст. 364, то грошовий розмір такого наслідку прямо залежить від того, наскільки своєчасно органи правопорядку виявили зловживання та як швидко припинили цей злочин. Тобто, до прикладу, річна затримка в розслідуванні може збільшити інкриміновану упущену вигоду на мільйони. Водночас очевидно, що розмір злочинних наслідків не повинен бути в прямому зв’язку з неналежною роботою органів правопорядку та затягуванням розслідування.
Непокоїть і те, що обвинувачення має напрочуд поверховий підхід до доказування упущеної вигоди в ст. 364. Практика показує, що, на думку слідства та прокурора, достатньо встановити експертним шляхом ринкову ціну, і на цьому робота з доказування завершується. Бо нібито діє правова презумпція про можливість продати за такою ціною, і робота захисту — не відмовчуватися, а спростувати це.
Однак у посиланнях на правові та фактичні презумпції обвинувачення недбало забуває про основну та головну презумпцію — презумпцію невинуватості, за якою ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і за якою всі сумніви в доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Своєю чергою проактивна та якісна робота захисту не позбавляє обвинувачення обов’язку довести увірувану ним упущену вигоду поза розумним сумнівом, що в принципі неможливо зробити через гіпотетичну природу такого наслідку.
Водночас, якщо вже обвинувачення взялося за доказування упущеної вигоди поза розумним сумнівом, то по ідеї мало б це робити не менш якісно, ніж у цивільному та господарському процесах, у яких стандарт доказування нижчий, ніж у кримінальному.
Навіть у цивільному та господарському судочинстві упущена вигода важко доводиться, позаяк судова практика сформувала достатньо чіткі та жорсткі критерії для її наявності, які мають враховуватися: (1) критерій звичайних обставин (умов цивільного / господарського обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов’язків, (2) критерій розумності витрат кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права, (3) критерій компенсаційності, за яким відновлення майнового стану кредитора коштом боржника має здійснюватися з розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.
Тобто, простими словами, у цивільному та господарському процесах мало прийти в суд і стверджувати лише про ринковість ціни, необхідно довести, що за такою ціною товар реально міг бути проданий, тобто були умови для цього, був покупець, цей покупець ужив усіх можливих заходів для отримання доходу, і єдине, що завадило такий дохід отримати, — це протиправна поведінка боржника.
Чому ж тоді обвинувачення дозволяє собі в більш вимогливому кримінальному процесі не дотримуватися навіть цих стандартів доказування? На моє переконання, відповідь очевидна. У разі дотримання хоча б цивільно-господарських стандартів доказування упущеної вигоди більшість кримінальних корупційних справ доведеться закрити, оскільки стане напрочуд очевидною відсутність складу злочину, а також витрачання ресурсів органів правопорядку на те, що є не злочином, а цивільно-господарським спором.
Важливо зауважити, що потерпілого від злочину ніхто не позбавляє можливості поза кримінальним процесом іти в цивільний або господарський суд і стягувати упущену вигоду. І не зрозуміло, чому обвинувачення перебирає на себе цю функцію навіть тоді, коли особа або державне підприємство не вважають себе потерпілими від злочину та не обліковують у себе на балансі будь-які збитки.
Понад те, на практиці в корупційних кейсах немає обов’язкового за законом висновку судової експертизи, який би стверджував про наявність збитків у формі упущеної вигоди. Експертизи обвинувачення здебільшого стверджують просто про розмір ринкової ціни, на їхню думку, у певний час, а далі обвинувачення / суд «шляхом простих арифметичних розрахунків» виводить збитки, перебираючи на себе повноваження експерта та не виконуючи імперативну вимогу закону про те, як і ким мають встановлюватися збитки.
З експертизами для ретроспективного встановлення ринкових цін на практиці є величезні проблеми, оскільки для обрахунків обвинувачення надає експерту незрозуміло що: від штучно створених приватних оцінок на підставі вибіркових даних до «інформації з інтернету» та журналів-вісників.
Не може бути прийнятним і аргумент про те, що зміни в стандартах доказування ст. 364 (у тому числі спричинені зміною редакції статті) нібито суттєво ускладнять процес доказування для обвинувачення, що зменшиться рівень викриття й притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб за такі злочини та що збільшиться рівень втручання органів правопорядку в приватне життя осіб з метою доказування таких злочинів.
Розслідування складного економічного злочину не може бути простим, воно вимагає відсутності тунельного бачення та розуміння як правничих категорій, так і специфіки певного бізнесу, умов конкретного ринку та того, як і навіщо він функціонує. Не зрозуміло, чому інтелектуально більш просте хабарництво як корупційний злочин вимагає чіткого доказування всіх елементів реальними доказами, а в службовому зловживанні можна обійтися поверховими «припущеннями-презумпціями». Так само маніпулятивною є теза про нібито збільшення рівня втручання в приватне життя, яке при розслідуванні службового зловживання і так завжди супроводжується проведенням НСРД, а отже, якось ще збільшитися об’єктивно не може.
Усе це додатково підтверджує, що у владних акторів кримінальної юстиції, слідчого, прокурора та суддів, на стику кримінального права та економіки існують величезні проблеми з розумінням останньої. Ця ситуація потребує виправлення шляхом проведення належної підготовки та навчання, інакше через помилкове застосування ст. 364 ми фактично повернемо в кримінальне право злочин безгосподарності з кодексів 1922 та 1927 років.
На превеликий жаль, питання упущеної вигоди — це не єдина проблема в правозастосуванні ст. 364.
Нагадаю, що ст. 364, за визначенням самого Кримінального кодексу України, є корупційним злочином. Загальновизнано, що корисливий мотив є атрибутом корупційного злочину та, очевидно, що не існує некорисливих корупційних злочинів, зокрема благодійного зловживання службовим становищем.
Стаття 364 визначає, що зловживання владою або службовим становищем здійснюється задля «одержання неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи», тобто диспозиція статті не вказує ознаки такої іншої особи та жодним іншим чином не конкретизує поняття, ознаки та види (коло) таких осіб.
Через це можливо зробити помилковий висновок, що такою «іншою особою» може бути будь-яка фізична особа чи будь-яка юридична особа незалежно від ступеня близькості чи будь-яких зв’язків із суб’єктом злочину. Цей розширений підхід був характерний для радянського кримінального права приблизно до початку 70-х років минулого століття.
Протягом радянського періоду існував розширений підхід до визначення кола осіб, на користь яких могло вчинюватися таке посягання, тобто фактично ним визнавалися будь-які особи, у тому числі й зовсім сторонні для службової особи, яка притягалася до кримінальної відповідальності за розкрадання. У другій половині 80-x років до інших (третіх) осіб, на користь яких могло здійснюватися відповідне посягання, стали відносити лише родичів, близьких знайомих, інших осіб, з якими винного поєднували особисті відносини, тобто в добробуті яких винний був особисто зацікавлений, і такий підхід мав би зберігатися й надалі.
До прикладу, розкриваючи поняття інших (третіх) осіб, в інтересах яких вчиняються корупційні правопорушення, професор Хавронюк М. І. вказує:
«Зрозуміло, що осудна особа, яка досягла 16-річного віку, не буде піддавати себе ризику кримінальної відповідальності й покарання заради задоволення інтересів чужих для неї осіб, якщо їхні інтереси не збігаються з її особистими інтересами.
Тому на практиці такими «іншими (третіми) особами є, як правило: члени сім’ї та інші близькі особи, а також особи, які мають із суб’єктом злочину спільні бізнес-інтереси (один із них є кінцевим бенефіціарним власником (контролером)»[5].
Отже, «інша юридична або фізична особа» — це не будь-яка особа, відмінна від службової особи, а лише та, яка чимось близька до службової особи, яка вчиняє зловживання, у добробуті якої зацікавлений винний, вигода якої є метою поведінки суб’єкта злочину. Інше тлумачення спотворює саму суть службового зловживання та робить неможливим його відмежування від правомірних дій. Адже службова особа завжди діє в чиїхось інтересах: чи то держави та суспільства, чи організації, де вона обіймає посаду, чи громадян та юридичних осіб, які звертаються по службові послуги чи дії. До прикладу, керівник державного підприємства, укладаючи договори з бізнесом, у тому числі діє в інтересах цього бізнесу, однак це не означає, що ці інтереси за замовчуванням злочинні.
Саме тому зловживання владою або службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди не може бути без наявності корисливого мотиву в службової особи. Корисливий мотив зазвичай визначають як спонукання особи до одержання матеріального блага для себе чи іншої особи, одержання або збереження певного речового права, уникнення матеріальної витрати, досягнення іншої матеріальної вигоди шляхом вчинення кримінального правопорушення (дивись, зокрема, ст. 1.4.1 ч. 2 п. 22 проєкту Кримінального кодексу України[6]).
Мета одержання неправомірної вигоди є визначальною ознакою службового зловживання. Корислива мета та корисливий мотив взаємопов’язані та взаємозалежні ознаки складу цього злочину. Тому наявність або відсутність мети одержання неправомірної вигоди нерозривно пов’язані з наявністю корисливого мотиву, що разом проявляється в прагненні неправомірно збагатити себе або іншу особу.
Саме тому як під час слідства, так і при розгляді в суді важливо з’ясувати, у чому полягає користь і вигода винного при вчиненні службового зловживання на користь іншої (третьої) особи. Без доведення існування такої ознаки неможливо встановити наявність корисливого мотиву, який є обов’язковою ознакою будь-якого корупційного злочину.
На практиці не припустимо, коли в процесуальних рішеннях обвинувачення та суду взагалі не згадується про корисливий мотив: ані в чому він полягає, ані коли та за яких обставин він виник, а також у чому полягають зв’язки службової особи та третіх осіб, чому службова особа мала зацікавленість у неправомірному збагаченні саме цих осіб. У таких ситуаціях обставина пов’язаності обвинуваченого з третіми особами мала б визнаватися відсутньою, виходячи з принципу «недоведена вина — це доведена невинність». Натомість навіть за відсутності такої обставини стверджується про винуватість особи та призначення реального покарання, що, на моє глибоке переконання, є судовою помилкою.
Також можна почути аргумент про те, що ст. 364 є конвенційним злочином і що корисливий мотив і заподіяння реальних збитків не є елементами складу зловживання службовим становищем, за що відповідною ст. 19 Конвенції ООН проти корупції.
Однак це твердження хибне, позаяк міжнародні нормативно-правові акти визначають лише дуже загальну канву, яку розвиває та деталізує національне законодавство. Понад те, як уже було вказано вище, заперечення корисливого мотиву цього злочину по факту є запереченням його корупційності.
Я припускаю, що саме з огляду на вказані проблеми та правову невизначеність, яку вони породили, і виникла ідея законодавчих змін у ст. 364, щоб конкретизувати шкоду та пов’язаність службової особи з третіми особами.
Я згоден з учасниками дискусії в тому, що постійні точкові зміни в закон не розв’язують питання системно та в довгостроковій перспективі, а часто навпаки породжують нові проблеми. Я також згоден, що за належного правозастосування, зокрема належного доказування, озвучені проблеми взагалі не виникали б. Однак, якщо трохи спуститися з теоретичного неба на практичну землю, то жоден учасник дискусії не пропонує дієвого механізму розв’язання цих проблем у розумні строки. Тобто що робити, коли в конкретних кейсах від некомпетентності в цих питаннях слідчих, прокурорів і суддів особа зазнає найвищого втручання у свої права та свободи?
Обов’язкових постанов пленуму Верховного Суду вже немає, узагальнення практики мають рекомендаційний характер, а чекати, поки конкретна справа пройде всі інстанції, і касація народить правову позицію, аможна роками, у тому числі за ґратами.
Тому так уже склалося, що зміни в законодавство можуть бути, на жаль, єдиним дієвим хірургічним рішенням у тих випадках, коли жодні терапевтичні дискусії не змінюють ситуацію з некомпетентним правозастосуванням.
[1] https://opendatabot.ua/court/109314712-4aaca7395f74998986fff8614f140baa
[2] https://reyestr.court.gov.ua/Review/107478633
[3] https://reyestr.court.gov.ua/Review/90253351
[4] https://www.youtube.com/watch?v=KVx3OEmh1XA
[5] Настільна книга детектива, прокурора, судді: коментар антикорупційного законодавства / за ред. М. І. Хавронюка. 2-ге вид., переробл. і допов. К. : ВД «Дакор, 2017. С. 84 [М. І. Хавронюк — автор підрозділу 1.3.3. «Інші суб’єкти корупційних правовідносин» (с. 82–91), де, зокрема, розглядається і поняття інших ( третіх) осіб, в інтересах яких вчинюється корупційний злочин].
[6] https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/05/22/kontrolnyj-tekst-proektu-kk-22-05-2023.pdf