Результати НСРД у некримінальних провадженнях: Суд ЄС проти Литви

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Результати НСРД у некримінальних провадженнях: Суд ЄС проти Литви

Правникам наче не бракує консенсусу щодо того, що НСРД зарезервовані винятково для кримінального провадження. Але цей консенсус доволі химерний.

Володимир Петраковський

4 March, 2024

1391

Результати НСРД у некримінальних провадженнях: Суд ЄС проти Литви

Річ у тім, що якимось дивом негласні методи розслідування та результати їх використання нібито перебувають у різних правових режимах. Тобто перші зарезервовані лише для кримінального провадження, а другі — як прокурор вирішить.

Уже не перший рік я опоную цій оманливій дихотомії. Наприкінці минулого року проти неї виступив і Суд ЄС.

СПРАВА ТА ЇЇ ФАКТИ

До Суду ЄС справу на запит апелянта передав Вищий адміністративний суд Литви. Він розглядав скаргу експрокурора на рішення суду першої інстанції, яким підтверджено законність його звільнення з лав прокуратури.

Апелянта звільнили з посади прокурора за результатами дисциплінарного провадження. Як з’ясувалося, він неправомірно ділився чутливою службовою інформацією із захисником підозрюваного, щодо якого цей прокурор вів кримінальне переслідування.

Особливість дисциплінарного провадження полягала в тому, що ключові обставини неналежної поведінки прокурора виявили під час іншого кримінального провадження. Ба більше, це було зроблено завдяки НСРД, а саме — шляхом втручання в приватне (електронне) спілкування. Також доказами слугували метадані від оператора мобільного зв’язку.

Таким чином, усе дисциплінарне провадження і відповідно рішення про звільнення прокурора з посади спиралося на результати НСРД та іншу охоронювану законом таємницю, доступ до якої було отримано в межах кримінального провадження. Ці докази передали в дисциплінарне провадження за рішенням іншого прокурора.

Суд першої інстанції відмовив експрокурору в поновленні, зазначивши, що НСРД проводилися, а метадані від оператора мобільного зв’язку були отримані на підставі судового дозволу. Отже, на думку суду, отримані докази не були дефектними. Також суд відмітив, що за кримінальним процесуальним законом Литви подібні докази дозволено використовувати не лише в кримінальному провадженні, але і в інших різновидах проваджень, зокрема адміністративного характеру. (Кількома роками раніше Конституційний суд Литви визнав відповідні положення кримінального процесуального закону такими, що відповідають литовській конституції.)

Однак в апеляційній скарзі експрокурор стверджував, що в цьому аспекті правовий режим Литви не узгоджується з Хартією фундаментальних прав ЄС і Директивою 2002/58/ЄC (про обробку персональних даних та захист таємниці у сфері електронних комунікацій, далі — Директива).

Вищий адміністративний суд Литви засумнівався, що Суд ЄС розв’язував подібні спори, і попри заперечення прокуратури все ж звернувся до цього суду із запитом про тлумачення актів ЄС.

ПОЗИЦІЯ СУДУ ЄС

Суд почав з нагадування, що Директива покликана гармонізувати відповідні національні положення, щоб забезпечити однакові гарантії фундаментальних прав у сфері електронних комунікацій.

Стаття 5(1) Директиви визначила, що національні положення мають заборонити прослуховування, запис та інші види перехоплення чи спостереження за приватним спілкуванням та пов’язаними даними осіб, за винятком випадків, коли наявна добровільна згода цих осіб або державам це дозволено на підставі статті 15(1) Директиви.

Своєю чергою стаття 15(1) Директиви дозволила державам виходити з-під обмежень, накладених статтею 5(1), коли це необхідний, належний і пропорційний у демократичному суспільстві крок для забезпечення національної безпеки, оборони, громадського порядку, а також запобігання, розслідування, виявлення та переслідування за кримінальні правопорушення або несанкціоноване використання електронних систем зв’язку. Також у параграфі окремо наголошено, що «[із] цією метою держави-члени можуть, серед іншого, прийняти законодавчі положення, які дозволять збереження даних протягом обмеженого періоду, виправданого підставами, наведеними у цьому параграфі».

Якраз за тлумаченням наведених положень статті 15(1) Директиви литовський суд і звернувся до Суду ЄС. Він поцікавився: чи забороняє ця стаття у взаємозв’язку з Хартією фундаментальних прав ЄС використання збережених результатів прослуховування або інших видів перехоплень чи спостережень за приватним спілкуванням і пов’язаних даних для розслідування службових проступків, які були пов’язані з корупцією (in investigations into corruption-related misconduct in office), без огляду на те, що такі результати були отримані з метою розслідування серйозних злочинів або запобігання серйозним загрозам громадській безпеці (§26).

Суд ЄС вказав, що він має вирішити, чи справді стаття 15(1) Директиви накладає обмеження на інше використання таких результатів, якщо вони були отримані з метою розслідування серйозних злочинів. І його рішення стосуватиметься лише тих результатів, що походили зі сфери електронних комунікацій, адже саме цю сферу охоплює Директива (§27–28).

Посилаючись на дещо схожу справу, Суд ЄС наголосив, що доступ до каналів зв’язку, сховищ даних та інших інструментів, здатних забезпечити прослуховування, або інших видів перехоплень чи спостережень за приватним спілкуванням і пов’язаними даними може відбуватися лише тоді, коли наявна конкретна підстава. Без такого обмеження гарантії фундаментальних прав на кшталт права на приватність (конфіденційність) були б позбавлені сенсу (§30–33).

Далі Суд безапеляційно вказав, що перелік винятків, визначених статтею 15(1) Директиви, є вичерпним (§34). Щоправда, за словами Суду, цей перелік має внутрішню ієрархію, адже кожна мета (з перелічених у цій статті) має більш або менш вагоме значення. Наприклад, захист національної безпеки має більш вагоме значення, аніж захист громадської безпеки чи навіть протидія злочинам. Ба більше, як вказав Суд, протидію злочинам і захист громадського порядку також потрібно диференціювати за ступенем серйозності: протидія серйозним злочинам / загрозам публічного порядку має суттєво більшу вагу за, наприклад, протидію злочинам загалом чи менш серйозним загрозам публічного порядку (§35–38).

Суд охарактеризував цю шкалу для того, щоб нагадати правило, визначене ним раніше: інше використання збережених результатів прослуховування або інших видів перехоплень чи спостережень за приватним спілкуванням і пов’язаних даних можливе тільки вгору за шкалою. Тобто якщо подібні результати були отримані у зв’язку з розслідуванням серйозного злочину, вони можуть бути використані тільки, наприклад, з метою захисту національної безпеки та відповідно не можуть бути використані для протидії менш серйозним загрозам громадського порядку. І, за словами Суду, службові проступки, які були пов’язані з корупцією, він розглядає як менш серйозну загрозу публічному порядку (§40–41).

Окремо Суд ЄС відповів на доводи урядів Чехії та Ірландії, що службові проступки, які пов’язані з корупцією, нібито має охоплювати категорія «серйозні загрози публічному порядку». Суд відмітив, що литовський суд жодним чином того не продемонстрував. А також наголосив, що, попри важливість протидії корупції за допомогою інструментів дисциплінарного провадження, стаття 15(1) Директиви все-таки охоплює лише кримінальні [антикорупційні] провадження (§42–43).

СУД ЄС І УКРАЇНА

Хоча Україна — лише кандидатка в члени ЄС, а національна судова влада не має привілею на звернення до Суду ЄС, українські суди почасти застосовують право ЄС, рішення Суду ЄС зокрема.

Однак чи не важливішою є та обставина, що від початку українська Конституція містить повний еквівалент правила, яке уособлюють статті 5(1) та 15(1) Директиви. Їм відповідає стаття 31 Конституції:

Директива ЄС (2002 року)	Конституція України (1996 року)
Стаття 5(1). Держави-члени через національне законодавство повинні забезпечити приватність (конфіденційність) зв’язку та відповідних даних трафіку за допомогою загальнодоступної мережі зв’язку та загальнодоступних електронних комунікаційних послуг. Зокрема, вони повинні забороняти прослуховування, запис або інші види перехоплення чи спостереження за повідомленнями та пов’язаними даними трафіку без згоди відповідних користувачів, за винятком випадків, коли вони мають право робити це відповідно до статті 15(1).	Стаття 31 (перше речення). Кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.
Стаття 15(1). Держави-члени можуть прийняти законодавчі заходи для обмеження обсягу прав і обов’язків, передбачених статтею 5… цієї Директиви, якщо таке обмеження є необхідним, відповідним і пропорційним у демократичному суспільстві кроком для забезпечення національної безпеки, оборони, громадської безпеки, а також запобігання, розслідування, виявлення та переслідування за кримінальні правопорушення або несанкціоноване використання електронних систем зв’язку, як зазначено в частині 1 статті 13 Директиви 95/46/ЄС. З цією метою держави-члени можуть, серед іншого, прийняти законодавчі положення, що дозволяють збереження даних протягом обмеженого періоду, виправданого на підставах, викладених у цьому параграфі. Усі заходи, зазначені в цьому пункті, мають відповідати загальним принципам права Співтовариства, включаючи ті, що зазначені у статті 6(1) та (2) Договору про Європейський Союз.	Стаття 31 (друге речення). Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Як і Директива, стаття 31 Конституції не лише вказує на обсяг гарантій фундаментального права людини на приватне спілкування, але і визначає вичерпний перелік випадків, коли держава може легітимно втрутитися в це право.

Іншими словами, якщо національний суд не знає, як застосовувати право ЄС, йому достатньо застосувати пряму норму Конституції та послуговуватися тією ж логікою, за якою діє Суд ЄС у таких випадках. За висновком Суду ЄС, негласні методи розслідування та результати використання цих методів перебувають у спільному правовому режимі, а не відмінних.

ЛИТВА Й УКРАЇНА... ТА ЕСТОНІЯ

В уважного читача мало б виникнути питання: чому ж тоді кількома роками раніше Конституційний суд Литви дійшов іншого висновку? (До слова, конституційне провадження в Литві також стосувалося випадку, коли результати НСРД були використані в дисциплінарному проваджені щодо корупційного проступку чиновника виконавчої влади, який завершився звільненням останнього; кримінальне провадження завершилося закриттям. Ба більше, справу розглянув ЄСПЛ, який приєднався до висновку Конституційного суду Литви.)

На перший погляд, поясненням може слугувати деяка відмінність конституційних положень: в українській Конституції захисту приватного життя та приватного спілкування присвячені дві окремі статті (31 та 32), у Конституції Литви — одна.

Конституція Литви (1992 року)	Конституція України (1996 року)
Стаття 22 (абзац другий). Особисте листування, телефонні розмови, телеграфні повідомлення та інша кореспонденція є недоторканними.	Стаття 31 (перше речення). Кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.
Стаття 22 (абзац третій). Інформація про особисте життя особи може бути зібрана лише за вмотивованим рішенням суду та лише відповідно до закону.	Стаття 31 (друге речення). Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Водночас походження окремого конституційного положення щодо права на приватне спілкування має конкретне пояснення, яке можна знайти в стенограмі засідання Конституційної комісії України.

Наприкінці березня 1992 року, незадовго до представлення проєкту нової української конституції на всенародне обговорення, тодішній народний депутат і за сумісництвом — секретар конституційної комісії Владислав Носов повідомив решту комісії: «[М]и схлопотали зауваження професора Шварца, що у нас і підслуховування, і підглядання не визначені, за яких умов. Він навів приклад у естонській конституції, що тільки для кримінального судочинства. Цивільний суд не може дати такого дозволу. І це такі деталі, які визначають фактично нашу свободу, наше життя, і вони мають бути визначені, і навіть складність полягає в тому, щоб визначити чіткий перелік отих деталей, а не просто так взагалі написати»[1].

Коли в липні того ж року проєкт було опубліковано, його стаття 25 (відповідає змісту статті 31 Конституції) вже пов’язувала винятки з права на приватне спілкування лише з кримінальним провадженням.

Конституція Естонії (1992 року)	Конституція України (1996 року)
Стаття 26 (перше речення). Кожен має право на недоторканність приватного і сімейного життя.	Стаття 31 (перше речення). Кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.
Стаття 26 (друге речення). Державні органи, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи не мають права втручатися в особисте чи сімейне життя особи, крім випадків і в порядку, передбачених законом з метою охорони здоров’я, моралі, громадського порядку, прав і свобод інших осіб, для протидії злочину або затримання злочинця.	Стаття 31 (друге речення). Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

ПІДСУМОК

Безумовно, навіть такий-сякий консенсус — то річ уперта. Проте не слід його перебільшувати. Особливо у випадку, коли він не відповідає правовому режиму, який безкомпромісно визначила Конституція. Тим паче, що на загальноєвропейському рівні пропонентам вільного переміщення доказів з кримінального провадження в провадження адміністративного характеру бракує бодай компромісу.

P.S. Минулого четверга електронною поштою я сконтактував з Вищим адміністративним судом Литви. Того ж дня суд повідомив, що рішення в справі експрокурора досі не ухвалене.

[1] Стенограма засідання Комісії Верховної Ради України з розробки нової Конституції України від 23 березня 1992 року. Цитується за: Конституція незалежної України : У 3 кн. / Під заг. ред. С. Головатого. К. : Право, 1997. Кн. 3. Ч. 1. С. 122.