Судово-економічна експертиза: від колапсу до ефективного рішення проблеми

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Судово-економічна експертиза: від колапсу до ефективного рішення проблеми

Під час своїх розслідувань детективи Національного антикорупційного бюро України виявили своєрідну «вибухівку сповільненої дії» в практиці кримінальних проваджень. Проблема полягала у площині проведення судово-економічних експертиз.

Олександр Цивінський

26 січня, 2022

2772

Судово-економічна експертиза: від колапсу до ефективного рішення проблеми

У чому проблема?

Відомо, що предметом судово-економічної експертизи є фінансово-господарські операції, які відображають стан та результати діяльності суб’єктів економічних відносин. Водночас об’єктами є документи бухгалтерського, податкового обліку, фінансової звітності, що містять інформацію про таку діяльність. Головним джерелом даних про порушення є акти ревізій і позапланових перевірок. Саме ці документи детективи скеровують експертам-економістам із доволі типовим питанням: чи підтверджується це документально? Утім, ця практика зайшла в глухий кут.

Тривалий час слідчі діяли за усталеним алгоритмом — зверталися до слідчих суддів з клопотанням про надання дозволу на проведення ревізій з метою подальшого проведення судової експертизи. Слідчі судді такі клопотання здебільшого задовольняли.

Особливість таких ухвал у тому, що їх не можна оскаржити в апеляційній інстанції. Такі ухвали не віднесено до відповідного переліку рішень слідчих суддів, що підлягають оскарженню.

Місія неможлива

У 2018 р. ця практика почала змінюватися. Верховний Суд ухвалою від 06.03.2018 у справі № 243/6674/17-к у п. 51 констатував, що слідчий суддя, надавши слідчому дозвіл на проведення перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством. Далі Постановою ВС від 23.05.2018 встановлено, що апеляційні суди зобов’язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок. Це зумовило подальшу відмову судів першої інстанції задовольняти такі ухвали. У разі винесення апеляційна інстанція їх скасовувала.

Як наслідок, провести позапланову ревізію у встановлений законом спосіб стало «місією неможливою», що суперечить цілій низці інших правових норм.

Візьмемо як приклад практику розслідування кримінальних правопорушень, підслідних Національному антикорупційному бюро України.

Згідно зі ст. 11 п. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1991 № 2939-XII, позапланова ревізія, результат якої є основним документом, що надається експерту-економісту, проводиться за дорученням НАБУ. Аналогічна норма є у відомчому законі. Понад те, у пункті 2 ч. 2 ст. 19-2 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14.10.2014 1698-VII визначено, що Національний банк України, Антимонопольний комітет України, Фонд державного майна України, орган державного фінансового контролю в Україні, Національне агентство з питань запобігання корупції, а також інші державні органи, що здійснюють державний контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами законодавства України, з метою запобігання та протидії кримінальним правопорушенням, віднесеним до підслідності НАБУ, зобов’язані (!) за зверненням НАБУ проводити в межах своєї компетенції ревізії, перевірки й інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України фізичними та юридичними особами. Позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення й на процесуальній підставі рішення суду. Отже, незважаючи на існування цих норм, доручати проведення позапланової ревізії неможливо у зв’язку з колізією в законодавстві, що дає підстави судовим органам аргументувати протилежну правову позицію.

У зв’язку з цим набула поширення інша, не менш проблемна практика проведення судово-економічних експертиз на підставі довідок спеціалістів.

Відповідно до ст. 71 КПК України, спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування й судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Тож слідчі шляхом скерування листа ставили запитання спеціалістам, які, консультуючи, надавали інформацію у вигляді довідки.

Очевидно, що довідка спеціаліста не є актом ревізії чи актом перевірки уповноваженого контролюючого органу. На суттєву різницю між довідкою спеціаліста та документальною перевіркою фінансово-господарської діяльності суб’єктом контролю неодноразово вказував ВС:

– у Постанові ВС від 20.03.2019 (справа № 808/3230/17) суд звернув увагу, що участь посадової особи Державної фінансової інспекції як спеціаліста у перевірках, що проводяться правоохоронними органами, за наслідками яких спеціаліст надає довідкову інформацію, та участь такої особи в проведенні ревізій, результати яких оформлюються актом, не є тотожними поняттями [9];

– у Постанові ВС від 27.02.2018 (справа № 826/818/16) висловлено правову позицію, що службова особа органу державного фінансового контролю, яка залучена як спеціаліст для проведення перевірки в рамках кримінального провадження, не проводить заходів фінансового контролю;

– у Постанові ВС від 27.04.2020 (справа № 335/2108/17) Акт позапланової ревізії суд визнав недопустимим доказом унаслідок його отримання не в порядку, визначеному КПК. Відповідно, висновок судово-економічної експертизи, який ґрунтувався на Акті ревізії, без посилань на конкретні документи, що слугували джерелом даних, також визнано недопустимим доказом;

– у Постанові ВС від 17.09.2019 (справа № 243/2194/18) у ситуації залучення спеціаліста Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на підставі листа слідчого управління ГУНП в Донецькій області та складення довідки від 03.08.2017 про перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності, під час чого встановлено збитки на конкретну суму, також убачалися порушення.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурор і слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки (зазначене право втрачено у 2014 році відповідно до прийнятого Закону України “Про прокуратуру”), а КПК не закріплює права або обов’язку спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань, які, відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК України, можуть бути предметом експертного дослідження. Зазначений доказ, отриманий унаслідок такої не передбаченої КПК перевірки чи ревізії, згідно з положенням п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК, є недопустимим. Досліджуючи інші докази, зокрема висновок судово-економічної експертизи, суд, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини («Балицький проти України», «Тейксейраде Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України»), застосував доктрину «плодів отруєного дерева», за якою недопустимими визнаються не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, але й докази, які не були б отримані, якби не було отримано перших.

Отже, суд визнав недопустимим джерело доказів — висновок судової економічної експертизи від 22.09.2017 № 1332, оскільки на вирішення експерту поставлено запитання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці про перевірку, а зазначену довідку суд визнав недопустимим джерелом доказів через отримання її в порядку, не передбаченому КПК України [12].

Абсурдність ситуації посилює й те, що цілком правомірно судові експерти-економісти скеровують органам досудового розслідування клопотання в межах кримінальних проваджень і, посилаючись на згаданий вище Наказ Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, вимагали надання документів перевірок фінансово-господарської діяльності уповноваженим суб’єктом контролю, без яких виконання судово-економічних експертиз неможливе.

Якщо зазирнути в минуле кримінального процесу, яке завершилося у 2012 році з прийняттям нового КПК України, така практика була обгрунтована, оскільки ревізія використовувалась, як підстава для порушення кримінальної справи та без встановлення факту збитків справа не порушувалась. Із прийняттям нового КПК підходи до початку досудового розслідування змінились, однак не всі супутні нормативні акти було належним чином приведено у відповідність до нових підходів.

[Детальніше у статті Цивінський О., Дуфенюк О. Проблемні питання судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні. Підприємство, господарство і ПРАВО. Київ. 2/2021. С. 291–295.]

Таким чином, протягом шести років поспіль в Україні відсутній ефективний механізм призначення позапланових ревізій та перевірок у кримінальних провадженнях.

Замкнене коло породжувало безвихідну ситуацію для органів досудового розслідування: з одного боку, вони повинні реалізувати завдання кримінального провадження, визначені у статті 2 КПК України, а з іншого боку, вони не можуть реалізувати повноваження ініціювати позапланові ревізії та перевірки, які б могли надати документальні дані для подальших експертних досліджень.

ЯкИМ БУЛО рішення?

Національне антикорупційне бюро України у 2020 році провело ретельний та ґрунтовний аналіз вищевказаної проблеми та рядом листів ініціювало питання змін до Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5. Ключова ідея полягає в тому, щоб висновок судової експертизи, який ґрунтується на даних із різних документальних джерел, а не тільки актів ревізій та перевірок, був визнаний судом допустимим джерелом доказів.

Адже у будь-якому випадку експерт досліджує первинні фінансово-господарські документи. Крім цього у чинному КПК відсутній порядок про своєрідний дозвіл на початок роботи експерта економіста лише після попереднього опрацювання і узагальнення первинних документів.

За результатами спільної командної роботи із представниками Мінюсту, експертного середовища та провідних науковців, Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2021 № 2770/5 «Про внесення Змін до наказу Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5» змінено дві ключові позиції.

Перша позиція: визначення меж компетенції судового експерта-економіста.

Визначення питань, що належать до компетенції державного фінансового та податкового контролю (здійснення експертами-економістами перевірки певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності установ, організацій, підприємств з метою виявлення наявних фактів порушення законодавства, фактів порушення податкового законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб), не належить до завдань економічної експертизи.

Друга позиція: закріплення основного завдання експертизи документів про економічну діяльність підприємств та організацій – визначення документальної обґрунтованості розрахунків економічного показника майнової шкоди (збитки, втрачена вигода), проведених суб’єктами фінансово-господарського контролю, органами досудового розслідування або заявлених у позовних вимогах.

Завдяки зазначеним змінам замкнене коло в частині обов’язкової прив’язки судово-економічної експертизи до акту ревізії, перевірки (які за теперішнім законодавством слідчий призначити не може) було розірвано, а орган досудового розслідування здобув можливість залучати фахівців у галузі аудиту в порядку ст. 71 КПК України під час огляду фінансово-господарських документів, а результати їхніх напрацювань використовувати при проведенні судових економічних експертиз.

докази доказування