Використання літературних та наукових джерел ЄСПЛ при ухваленні рішень

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Використання літературних та наукових джерел ЄСПЛ при ухваленні рішень

Правникам і не тільки часто цікаво, на чому судді ґрунтують свої рішення по справі. Особливо, коли для її розгляду потрібно відповісти на складні, не лише юридичні, а й моральні, культурні, соціальні та інші запитання.

JustTalk

18 November, 2024

920

Використання літературних та наукових джерел ЄСПЛ при ухваленні рішень

У дослідженні, опублікованому в The International & Comparative Law Quarterly (ICLQ), Костянтин Дегтярьов і Нікколо Ріді аналізують практику звернення суддів Європейського суду з прав людини до наукової та художньої літератури для побудови аргументації при ухваленні рішень. Автори статті аналізують серед іншого:

причини таких звернень та справи, в яких судді схильні залучати додаткові авторитети у вигляді літературних і наукових джерел;
до яких джерел та авторів судді найчастіше звертаються;
цитування наукових та літературних джерел найчастіше можна зустріти в окремих думках суддів чи рішеннях більшості?

Ми переконані, що цей аналіз цікавий не тільки для розуміння певних тенденцій при розгляді справ в ЄСПЛ, а й корисний для міркування над тим, чи є він застосовним у національній практиці. Тож пропонуємо нашій аудиторії його переклад, який здійснила контентна редакторка JustTalk Юлія Лісова з допомогою співавтора дослідження Костянтина Дегтярьова.

І. ВСТУП

Європейський суд з прав людини (далі — ЄСПЛ, Суд) не працює у вакуумі. Його тлумачення Європейської конвенції з прав людини (далі — ЄКПЛ, Конвенція) відображає змінювані історичні й суспільні умови, щоб Конвенція могла існувати й розвиватися разом із європейським суспільством. Така практика тлумачення — важливий аспект мандата Суду, хоч вона і не є точною наукою й передбачає певну судову дискрецію. Незважаючи на це, слова суддів у їхніх рішеннях і думках мають велике значення. Висновки Суду піддаються постійній і ретельній перевірці з боку зацікавлених сторін, тому не дивно, що він прагне ретельно обґрунтовувати свої рішення. Звернення до правових джерел — один із методів обґрунтування певної позиції, які використовуються найчастіше[1]. Добре відомо, що Суд часто звертається до своєї попередньої прецедентної практики, договорів та інших міжнародних документів, європейського консенсусу тощо. Однак ця стаття зосереджена на підході Суду до використання наукових і літературних джерел, який рідко досліджується. Така практика вже була предметом аналізу стосовно інших національних та міжнародних судів і трибуналів, але, що дивно, дослідження в контексті ЄСПЛ не проводилося.

Стаття обмежена у двох аспектах. По-перше, хоча автори розглядають деякі наслідки цитування наукових і літературних джерел у судовому процесі, їхній намір — не висунути аргумент щодо того, чи ЄСПЛ має обов’язково залучати такі джерела, визнаючи, що Суд може легітимно розв’язувати, чи це доречно. По-друге, на методологічному рівні емпіричний аналіз обмежується випадками, коли Суд чітко посилається на таку літературу, хоча автори визнають й обговорюють можливість впливу на Суд відповідних джерел без їх прямого цитування.

З огляду на неоднорідний характер матеріалів, на які посилаються Суд і його судді, обговорення використання літературних і наукових джерел ЄСПЛ обов’язково має розпочатися з робочого визначення терміна «джерело». У цій статті джерело розуміється як будь-який опублікований матеріал, який не виходить за межі здорового глузду в його трактуванні[2]. Це визначення не охоплює такі ресурси, як звіти урядових або неурядових організацій[3] і новинні джерела, що використовуються для підтвердження конкретних фактичних обставин[4]. Проте до дослідження включено як правову, так і неправову літературу[5], художні твори[6] та інші джерела знань, такі як онлайн-енциклопедії[7]. Слід уточнити, що цей підхід не має на меті критикувати чи легітимізувати практику цитування, а лише фіксувати спектр джерел, які використовує Суд.

Ця стаття — результат ретельного аналізу 484 рішень Великої палати Суду, винесених із 1 січня 1998 року по 1 вересня 2021 року. Ці рішення містять 1 424 посилання на літературні й наукові джерела. Щоб точно ідентифікувати посилання, їх відсортовано вручну через відсутність у Суду послідовних стилів цитування. На основі цього великого масиву даних автори визначили тенденції у використанні джерел, беручи до уваги, зокрема, такі дані, як їх географічне походження, вік і тематична сфера, а також розподіл цих посилань в окремих думках різних суддів ЄСПЛ. Аналіз посилань дозволив авторам виявити раніше не відомі тенденції або радше їх відсутність у ставленні Суду до наукових праць.

Зокрема, було з’ясовано, що більшість суддів Великої палати (далі — рішення більшості) використовує різні літературні джерела для встановлення фактів і визначення існування та обсягу міжнародних і внутрішніх правових норм. Однак це відбувається рідко й несистематично, і в більшості рішень додаткові джерела не використовуються для тлумачення самої ЄКПЛ. Така нечаста практика може свідчити про відсутність чітких правил роботи з джерелами. Це також допомагає пояснити більш різноманітне використання додаткових джерел суддями в їхніх окремих думках (далі — судді меншості)[8], де звернення до таких джерел частіші, з більш різноманітною метою та, імовірно, для ширшої аудиторії. Ці висновки важливі не лише тому, що стаття застосовує сувору методологію до малодослідженої сфери діяльності ЄСПЛ, але й тому, що вони пояснюють раціональні підстави використання літературних цитат у рішеннях Великої палати ЄСПЛ. У рішеннях більшості Суд не цитує наукові праці під час тлумачення ЄКПЛ, оскільки суперечки, які це може викликати, очевидно, переважують потенційні переваги. Водночас наукові праці іноді використовуються більшістю для додаткового висвітлення фактів справи та внутрішнього законодавства держави-відповідача. Окремі судді частіше звертаються до наукових праць, оскільки прагнуть переконати ширшу аудиторію, таку як національні судді та органи влади, а також громадськість, що їхня думка в конкретній справі краща за думку більшості.

У розділі ІІ пояснюється контекст дослідження та встановлюється, що в минулому академічна увага до питання використання літературних джерел ЄСПЛ була дуже обмеженою. У розділі ІІІ розкривається методологія аналізу судової практики. Описується вибір авторів і підхід. У розділі IV наведено ключові статистичні результати дослідження й зроблено деякі попередні висновки. У розділі V уміщено приклади посилань на наукові праці для ілюстрації того, чому і як більшість і меншість Суду посилається на наукові джерела. У розділі VI подані висновки.

ІІ. ВИКОРИСТАННЯ НАУКОВИХ ПРАЦЬ У МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ

Перш ніж окреслити дослідження, необхідно пригадати наявні аналізи використання літературних джерел ЄСПЛ в інших публікаціях і коротко зазначити, як суди використовують або використовували літературні й наукові джерела при виконанні своїх судових повноважень, і визнати значні відмінності в практиці через, зокрема, формальний статус наукових праць у різних правових системах, а також процеси, через які ці системи розвивалися. Хоча ЄСПЛ у багатьох сенсах унікальний, він усе ж залишається міжнародним судом; тому доречно згадати загальний підхід до літературних джерел у міжнародному праві. Тут їхній статус традиційно обговорювався в контексті доктрини джерел міжнародного права[9].

У статті 38 Статуту Міжнародного суду ООН (далі — МС) наукові праці «найбільш кваліфікованих публіцистів» разом із судовими рішеннями включено після трьох основних джерел (договорів, міжнародного звичаєвого права і загальних принципів права) із зазначенням, що МС «застосовує» їх як «допоміжний засіб для визначення норм права»[10]. Визнання судових рішень і наукових праць як «допоміжних засобів» іноді викликало сумніви. Гарне резюме ортодоксального підходу пропонує Розенн, який називає ці «допоміжні засоби» «сховищем, з якого можна черпати норми [звичаєвого і договірного права, а також загальних принципів]»[11]. Хоча «допоміжний» не означає «необов’язковий»[12]. У дослідженні, що спирається, зокрема, на інтерв’ю із суддями й клерками МС, Гельмерсен дійшов висновку, що, якщо взагалі є якесь зобов’язання, то воно точно не стосується обов’язку цитувати відповідних авторів[13]. Водночас міжнародні трибунали з різною регулярністю посилаються на літературні джерела. Порівняно мало емпіричних досліджень присвячено використанню таких джерел міжнародними суддями, що призводить до браку даних про практику цитування багатьох міжнародних судів. Однак два недавні дослідження показали, що індивідуальні думки суддів МС рясніють посиланнями на наукові праці і що їхня вага насправді є значною[14].

ЄКПЛ не має положення, подібного до статті 38 Статуту МС. Відтак не існує жодної нормативної вказівки для ЄСПЛ, яка безпосередньо стосувалася б питання використання літературних джерел. Найближча до регулювання цього питання в Конвенції стаття 19, яка вказує на мандат Суду «забезпечувати дотримання зобов’язань, узятих на себе Високими Договірними Сторонами за Конвенцією та Протоколами до неї»[15]. Ця стаття просто встановлює, що ЄКПЛ — основне джерело права, яке застосовується Судом при розгляді справ, і не забороняє Суду використовувати інші джерела права у своїй діяльності. ЄСПЛ справді звертається до інших джерел, і його практика використання деяких із них була досліджена[16]. Наприклад, практика Суду цитування рішень інших судів та інших джерел міжнародного права привернула значну увагу й стала предметом ретельного емпіричного дослідження[17]. Обмежений науковий інтерес до практики цитування літературних джерел ЄСПЛ можна частково пояснити тим, що його звернення до академічних праць досить рідкісне. Це може здатися дивним, оскільки багато суддів до того, як стати суддями, були науковцями[18].

Однак, як уже зазначалося, порівняно низький рівень залучення наукових праць — типовий для більшості міжнародних судів. Авторам відомо лише одне видання, повністю присвячене ролі літературних джерел у контексті діяльності ЄСПЛ[19]. У збірці наголошується, що їхній вплив на прецедентну практику ЄСПЛ дещо неочевидний, але все ж відчутний в окремих думках; що значення доктрини є незаперечним, хоча воно може бути неочевидним з аргументів, поданих сторонами до Суду[20]; і що в інтервенціях третіх сторін, поданих до Суду, багато посилань на наукові авторитети, але ступінь залучення цих джерел варіює залежно від особи інтервента[21]. Останній внесок до цього видання, написаний суддею, іде ще далі, визнаючи наукові праці важливими для керівництва роботою юристів Суду[22].

Цей короткий огляд дає уявлення про поточне розуміння ролі літературних джерел у діяльності ЄСПЛ, підтверджуючи, що питання впливу академічних праць на судові рішення та способи їх використання залишаються недостатньо дослідженими. Наявні дослідження переважно описують сприйняття ролі наукових праць інсайдерами в ЄСПЛ. Наскільки відомо авторам, жодне з досліджень не намагалося надати підтверджені докази на підтримку чи спростування цих уявлень на основі задокументованого використання наукових джерел. Ця стаття має на меті стати відправною точкою для заповнення цієї прогалини.

III. МЕТОДОЛОГІЯ

А. Аргументи на користь емпіричного аналізу

Опис використання наукових праць міжнародними судами, як правило, фрагментарний та обмежений окремими обговореннями. Хоча корисність глибоких якісних досліджень не викликає сумнівів, такий підхід зазвичай не дає корисного уявлення про загальні закономірності або тенденції. Автори цього дослідження вирішили спиратися на масштабний емпіричний аналіз усіх посилань на наукові джерела в рішеннях Великої палати ЄСПЛ.

Звичайно, існує очевидна проблема, яку слід окреслити на початку: літературні джерела можуть використовуватися різними способами, не всі з яких очевидні й помітні. Визнано, що цілком можливо, а в деяких випадках навіть імовірно, що судді можуть покладатися на наукове джерело, не визнаючи цього. Однак також можливо і, як виявили автори, відносно часто деякі судді вирішують спиратися на наукові авторитети й цитують їх, визнаючи їхню важливість для свого мислення та вбудовуючи їх у структуру аргументів, щоб знайти підтримку, інтерпретувати або переконати. Для того щоб це сталося, джерело має бути явно згадане, і самі посилання можуть генерувати цінні дані.

Дослідження на основі цього типу даних, відомі як аналізи цитувань, мають довгу історію. Аналіз цитувань успішно застосовувався в різних галузях, включно з правом, а деякі дослідження датуються 1950-ми роками. В одному з таких досліджень джерел, на які посилався Верховний суд Каліфорнії, Меррімен підкреслив як перспективи, так і ризики такого підходу, визнаючи, що посилання на авторитети часто є «некритичним і нерефлексивним процесом»[23], але також зазначив, що, імовірно, посилання має певне значення для того, хто цитує, і передбачається, що воно матиме певне значення і для читача[24]. Проте, як припустив Познер, хоча цитата може бути безглуздою в принципі, на практиці це малоймовірно, «хоча б тому, що цитування не є безкоштовним — існує проблема пошуку цитати та можливість критики за неправильне введення або відсутність цитування»[25]. Правда, відсутність доказів не означає доказів відсутності, оскільки міжнародні судді, як правило, помиляються, виявляючи обережність, коли йдеться про включення конкретних посилань на науку[26]. Іноді можна встановити зв’язок між конкретним аргументом або поворотом фрази та видатним науковим твором. Однак такий підхід був би придатним лише для визначення впливу творів, які, як відомо, були впливовими, або тому, що вони були визнані відповідними акторами, або тому, що вони забезпечили безпомилковий підхід до цього питання. В усіх інших випадках підхід такого типу вимагав би значних витрат ресурсів і не гарантував би отримання найкращих результатів.

Це дослідження використовує аналіз цитувань як найнадійніший підхід, базуючись на припущенні, що включення цитати є явним визнанням релевантності джерела Судом або суддею (суддями), які пишуть окрему думку[27]. Автори визнали й пом’якшили можливі недоліки цієї методики, створивши якомога більший і багатофункціональний набір даних цитувань у рішеннях Великої палати, таким чином уникаючи спирання лише на факт включення цитати, але також включивши контекст і додаткові метадані, як описано в наступних розділах.

В. Вибірка

1. Рішення Великої палати

У дослідженні проаналізовані рішення Великої палати ЄСПЛ як вибірка судових рішень, з яких беруться цитати. Вибір Великої палати, звичайно, є очевидним обмеженням цього дослідження, оскільки специфіка її роботи обмежує застосовність результатів дослідження до інших складів Суду. Отже, визнається, що подальші висновки можна зробити, розглядаючи рішення палат, на які часто впливають інші контекстуальні фактори, динаміка складу Суду й потреби в повсякденному управлінні справами. Проте автори припустили, що цитати в рішеннях Великої палати трапляються частіше й мають більш системне значення, ніж у рішеннях інших складів Суду.

Ці припущення випливають із самої природи діяльності Великої палати. Це найбільший склад Суду, до якого входять 17 суддів, включно з президентом і віцепрезидентами Суду й президентами секцій. Оскільки Велика палата — найбільший і найбільш різноманітний склад Суду, можна припустити, що принаймні один із суддів може порушити питання про використання літературного джерела під час обговорення[28]. З іншого боку, розмір і різноманітність складу Суду також дозволяють більшій кількості суддів заперечувати проти включення посилання, що робить таке включення — у контексті рішень більшості — ще більш значущим. Окрім того, слід враховувати контекст ухвалення рішень Великою палатою: вона має дуже вибіркову юрисдикцію, що дозволяє їй зосереджуватися на найбільш складних і нових викликах у сфері прав людини. Питання, що розглядаються Великою палатою, імовірно, не охоплені багатьма прецедентами Суду, що потенційно робить наукові праці привабливішим джерелом для отримання додаткової інформації.

Стосовно цього автори стверджують, що важливість цитат у рішеннях Великої палати випливає з обмеженої кількості справ (приблизно 12 на рік), розглянутих у цьому складі. Справи можуть потрапити до Великої палати двома шляхами: або шляхом передачі справи на розгляд Великої палати відповідно до статті 30 ЄКПЛ, або шляхом передачі після рішення палати відповідно до статті 43 ЄКПЛ. Палата Суду може вирішити передати справу до Великої палати, якщо справа вважається важливою для захисту прав людини або якщо вона виявляє невідповідність у прецедентній практиці Суду. Передача справи до Великої палати також може відбутися після ухвалення рішення палати: сторона в справі може подати запит до колегії Суду з проханням розглянути[29], чи має справа бути знову розглянута Великою палатою. Рівень успішності таких запитів низький: з 1998 року колегія задовольнила лише 290 запитів із 5 816 (приблизно 5 %)[30]. З огляду на широкі критерії передачі справ і дуже низький рівень успішності, попри значну кількість запитів і повноваження палати розв’язувати питання про передачу справ, можна стверджувати, що Суд фактично контролює перелік справ Великої палати, обираючи для розгляду лише винятково важливі. Таким чином, вибір справ для Великої палати відображає думку суддів про справді важливі проблеми прав людини в Європі на відповідний час.

Отже, аналіз зосереджувався на рішеннях Великої палати через їх особливу вагу в системі ЄКПЛ: це остаточне слово Суду із цього питання, і справа не підлягає подальшому оскарженню[31]. З огляду на це слід визнати, що результати дослідження стосуються лише рішень Великої палати і не можуть бути безпосередньо застосовані до всієї судової практики Суду. Однак через їхній статус у системі прецедентного права рішення Великої палати мають вплив і регулярно цитуються в судових розглядах. Ці рішення формують судову практику ЄСПЛ, і тому краще розуміння практик Суду в справах Великої палати покращує розуміння підходів Суду загалом.

2. Рішення більшості та окремі думки суддів

Розгляд справ у ЄСПЛ відбувається у два етапи: етап визначення прийнятності справи та етап розгляду справи по суті. Спершу Суд вирішує, чи справа прийнятна відповідно до статей 34 та 35 ЄКПЛ. Прийнятність — це попередня стадія, яка перевіряє, чи відповідає заява певним критеріям[32], таким як подання заяви жертвою порушення або вичерпання національних засобів правового захисту. Хоча Велика палата рідко ухвалює рішення щодо прийнятності[33], вона це робить у складних справах. Ці статистично незначні рішення щодо прийнятності були виключені з вибірки, незважаючи на те, що деякі з них містять важливі посилання на літературні джерела[34], з метою забезпечення послідовності й уникнення дублювання, оскільки більшість таких рішень супроводжуються відповідними рішеннями по суті справи[35]. «Нові» консультативні висновки, які Велика палата може ухвалювати відповідно до Протоколу 16 до Конвенції, також були виключені, незважаючи на наявність у деяких із них посилань на наукові роботи[36], через їх рідкісність у період, охоплений дослідженням[37], і для зосередження уваги на контентній юрисдикції Суду.

Ухвалення рішень у палатах і Великій палаті ЄСПЛ відбувається шляхом голосування. Судді не можуть утримуватися й повинні голосувати або за, або проти певного результату. Відповідно до статті 45 ЄКПЛ, якщо рішення не відображає одностайну думку суддів, будь-який суддя може приєднати окрему думку до рішення[38]. Окремі думки можуть бути різними залежно від позиції конкретного судді і включати: незгоду, часткову незгоду, часткову згоду або повну згоду. Окрім того, окремі думки можуть бути індивідуальними або спільно підписаними. У першому випадку суддя може написати окрему думку, до якої можуть приєднатися інші, якщо їхні погляди збігаються. Аналіз змісту окремих думок уже створив певні важливі наукові дослідження[39], але досі не було проведено аналізу цитувань наукових джерел в окремих думках. Аналіз окремих думок часто приносить цікавіші результати, ніж детальний аналіз основного рішення, яке, зрештою, є компромісом між суддями і не залишає багато місця для суперечливих ідей. Понад те, текст рішення зазвичай готується юристами із Секретаріату Суду[40], що додає додаткового рівня віддаленості між рішенням і його текстовим утіленням. Отже, результатом є збалансований, безособовий і довершений документ, що відповідає його статусу обов’язкового правового акта[41]. Водночас окремі думки зазвичай пишуть самі судді, і хоча вони редагуються для узгодженості й лінгвістичної точності, текст фактично відображає думку конкретного судді без скорочень, не зазнаючи спроб досягти компромісу. Нарешті, велика кількість окремих думок також може слугувати індикатором рівня суперечок навколо ухвалення рішення, що своєю чергою може вказувати на можливу зміну підходу Суду в майбутньому. Юриспруденція Суду є динамічною і змінюється з роками, тому змінюються й окремі думки. Висловлювалося припущення, що «окремі думки стали більш різкими й частими останнім часом»[42]. Тому не дивно, що кількість цитувань в окремих думках зросла.

С. Збір даних

Методологія кодування рішень ЄСПЛ полягала у виявленні всіх цитат із літературних джерел у всіх 486 рішеннях, ухвалених Великою палатою до вересня 2021 року. Чотирьом науковим помічникам[43] було надано перелік змінних, які потрібно включити до даних, зокрема назву справи, як вона зазначена в базі даних HUDOC ЄСПЛ[44], рік і дату ухвалення рішення, номер заяви, рік і дату публікації наукової роботи, різницю між роком рішення і роком публікації роботи (вік цитати), спрощену назву наукової роботи, номер параграфа, де з’являється цитата, текст параграфа, що містить цитату, і різні теми й питання, пов’язані зі справою. Наукові помічники також мали зазначити, чи з’являється цитата в основному рішенні чи в окремій думці, вказати країну-відповідача, тип джерела цитати та чи цитує параграф прецедентну практику Страсбурзького Суду або національне законодавство. Нарешті, наукові помічники мали зазначити імена та національність суддів, які авторизували окрему думку, якщо це застосовно. Кодування було доповнене створенням булевої змінної для кожного судді, який брав участь у будь-якому рішенні[45], і для кожної статті ЄКПЛ, яка потенційно могла бути розглянута в рішенні, щоб точніше відобразити дані. Як обговорюється в розділі IV, шляхом використання тексту параграфів із цитатами, витягнутого науковими помічниками, також була створена модель тем, щоб додатково класифікувати цитати. Робота наукових помічників була перевірена й доповнена авторами, які модерували зразки рішень, а кілька пропущених цитат були додані до бази даних через цей процес. Деякі рішення були проаналізовані двома різними науковими помічниками для забезпечення послідовності кодування. Незважаючи на такий підхід, можливість людської помилки не можна виключити. Імовірно, деякі цитати були пропущені або неправильно представлені. Окрім того, неможливо було перевірити точність через автоматизовані пошуки через відсутність уніфікованого формату цитування наукових праць, як зазначено в розділі IV. Однак ці потенційні проблеми не підривають результати, оскільки кількість пропущених цитат мінімальна й статистично незначна. Загалом було зафіксовано 1 427 випадків цитування наукових праць у 592 параграфах у 122 справах.

IV. РЕЗУЛЬТАТИ

У цьому розділі запропоновано всебічний аналіз використання ЄСПЛ літературних джерел на основі зібраних даних. Дослідження дотримується структурованого підходу, щоб дати чітке уявлення про практику цитування. Спершу розглядається використання літератури загалом, у тому числі кількість цитувань, їх розподіл у справах і кількість унікальних джерел, на які було зроблено посилання. Цей широкий огляд створює основу для більш детального аналізу. Далі розглядаються практики цитування суддів, які пишуть окремі думки, з визначенням тих, хто найчастіше посилається на літературні джерела, і виявленням будь-яких закономірностей у їх використанні. Після цього аналіз переходить до віку цитованих джерел, щоб оцінити взаємодію Суду із сучасним академічним дискурсом. Нарешті, аналізуються найчастіше цитовані джерела як у рішеннях більшості, так і окремих думках суддів, що дозволяє виявити ключові джерела й предметні сфери, які мали особливий вплив на аргументацію Суду.

А. Загальне використання наукової літератури

Дані свідчать, що ЄСПЛ часто посилається на літературні джерела, особливо в окремих думках суддів. З часом спостерігається загальна тенденція до збільшення використання наукових джерел, хоча кількість посилань варіює з року в рік. Примітно, що в більшості рішень Суду міститься набагато менше посилань на літературу порівняно з окремими думками суддів, які висловлюють незгоду. Наприклад, у 2014 році дані показують значну різницю між рішеннями більшості та окремими думками: 99 посилань в окремих думках, тоді як лише 8 посилань у рішеннях більшості. У 2017 році ця різниця стала ще більш помітною: 362 посилання в окремих думках і жодного в рішеннях більшості[46]. Це свідчить про явну перевагу посилань на наукові джерела саме в окремих думках, де судді мають більше свободи залучати академічну дискусію без обмежень, пов’язаних із колективними судовими компромісами. Хоча частота цитувань змінюється з року в рік, окремі думки постійно демонструють набагато вищу кількість посилань на наукові праці порівняно з рішеннями більшості. Це добре видно на рисунку 1, який чітко ілюструє різницю в практиці цитування між рішеннями більшості й окремими думками суддів.

Рис. 1: Збільшення кількості цитування

Середня кількість унікальних джерел, на які посилаються в рішеннях Суду, що містять цитати з наукових джерел (незалежно від того, чи ці посилання включені більшістю чи в окремій думці), становить 10,4 на рік, хоча медіанна кількість — лише 3. Цей показник свідчить про те, що деякі рішення явно відрізняються від інших великою кількістю посилань. Наприклад, у справі «G.I.E.M. S.r.l. and others v Italy» міститься 148 унікальних наукових джерел, з яких 139 процитував суддя Пінто де Альбукерке і 11 — суддя Моток (при цьому два джерела процитували обидва судді)[47]. Аналогічна картина і в справі «Ilnseher v Germany», де в думці судді Пінто де Альбукерке, до якого приєднався суддя Дєдов, зроблено посилання на 100 унікальних наукових джерел[48]. Ці аномалії показують, що практика включення великої кількості наукових посилань рідкісна: дві зазначені справи представляють майже 20 відсотків від загальної кількості джерел у нашій базі даних[49]. Наявність таких винятків також пояснює, чому важко простежити кореляцію між кількістю цитат у рішеннях і кількістю (а не лише наявністю) окремих думок. Лише 30 рішень містять посилання на літературні джерела від імені більшості, при цьому загалом було процитовано 80 унікальних джерел. Розподіл цих посилань менш нерівномірний, але його важко інтерпретувати з огляду на тип робіт, що цитуються. Наприклад, у рішенні більшості в справі «Jalloh v Germany» міститься найбільша кількість цитат, але тільки за умови, що «огляди справ, які обговорюють національне законодавство», вважатимуться джерелом[50]. В інших рішеннях, однак, цитуються роботи, які, безперечно, можна вважати науковими. Наприклад, у справі «Georgia v Russia (II)»[51], де процитовано кілька робіт, що стосуються міжнародного права окупації, та в справі «Naït-Liman v Switzerland», де цитувалися роботи з питань тортур та універсальної юрисдикції[52]. Попри деякі приклади, цитування літературних джерел більшістю залишається порівняно рідкісною практикою: менш ніж 7 відсотків усіх рішень більшості містять такі посилання. Таким чином, окрім деякого збільшення кількості цитованих робіт із часом, важко простежити інші тенденції.

В. Судді

Як зазначено в попередньому підрозділі, існує значна варіація між суддями за кількістю цитат літературних джерел, які вони схильні включати у свої окремі думки. Точний підрахунок цитат був пов’язаний із певними труднощами через складність приписування окремих думок конкретному судді з огляду на практику оформлення цих думок у Суді. Для точного підрахунку посилань, які можна віднести до конкретного судді, було розглянуто два різні підходи. По-перше, враховано всі посилання в думці, де суддя зазначений у заголовку, незалежно від того, чи він був головним автором, чи просто приєднався до меншості. По-друге, враховано всі випадки в думках, де суддя був головним автором, на основі першого імені в списку[53]. У середньому один суддя посилається на понад 20 наукових джерел, але медіанна кількість становить лише 4. Різницю між цими показниками можна пояснити тим, що деякі судді цитують набагато більше, ніж інші: четверо суддів складають понад половину всіх посилань. Як показано на рисунку 2, суддя Пінто де Альбукерке лідирує із 704 цитатами, тоді як судді Серхгідес, Дєдов і Вехабовіч зробили 158, 145 і 138 посилань відповідно. Це особливо цікаво, оскільки суддя Вехабовіч не був зазначений як перший автор у жодній думці, що містить наукові цитати[54]. Якщо ранжувати суддів за головними авторами, то знову стає очевидно, що деякі з них значно частіше цитують наукові роботи, ніж інші. Як показано на рисунку 3, суддя Пінто де Альбукерке відповідає за більш ніж половину всіх цитат (з 704 посиланнями у 25 окремих думках), за ним слідують Серхгідес (158 цитат у 10 думках), Юдківська (95 у 6), Цоцорія (43 в 1), Моток (31 у 5) та Зупанчіч (20 у 9).

Рис. 2: Кількість параграфів, що містять посилання на наукові та літературні джерела окремим суддею, в незалежності від того, як вони вказані в окремій думці

Рис. 3: Кількість параграфів, що містять посилання на наукові та літературні джерела, за ведучим окремим суддею

С. Вік цитованих наукових робіт

Ще одне важливе питання стосується середнього віку джерел, на які посилається ЄСПЛ. Це питання має значення, оскільки воно може свідчити про рівень відстежування Судом літературних джерел й актуальних трендів у науці та літературі.

На рисунку 4 представлено середній і медіанний вік літературних джерел, на які посилалися протягом років. Цей показник важливий для розуміння того, як часто Суд звертається до сучасних джерел і чи орієнтується на більш нові дослідження. Важливо також відзначити, що старі джерела можуть бути більш фундаментальними, класичними, які й далі мають значний вплив на сучасну юриспруденцію. Середній вік цитованих робіт може бути показником загального орієнтування суддів і юристів Суду в академічних дебатах і теоріях.

Рис. 4: Середній та медіанний вік цитованої наукової роботи за роками

Результати показують, що, попри деякі винятки, Суд, як правило, цитує відносно сучасні джерела, середній вік яких 18,8 року, а медіанний — 7 років. Останній показник більш показовий, оскільки серед цитованих джерел присутні такі давні праці, як твори Гроція та Шекспіра, що значно впливає на середні значення. Отримані дані підтримують ідею, що Суд зазвичай прагне звертатися до сучасних праць і цитувати їх, на відміну від неформального правила, згідно з яким перевага надається авторитету померлих авторів над сучасниками суддів[55]. Немає різниці між більшістю та меншістю щодо медіанного віку цитованих робіт, але, що цілком очікувано, середній вік джерел, на які посилається більшість, нижчий (12,5 років проти 19,44 року для меншості), що вказує на тенденцію цитувати більш сучасні праці.

D. Джерела з високою кількістю цитувань

Під час аналізу юриспруденції Великої палати ЄСПЛ корисно звернути увагу на найчастіше цитовані наукові джерела. Більшість міжнародних судів має певні найбільш цитовані праці, і ЄСПЛ не виняток[56]. Однак у ЄСПЛ спостерігається менша послідовність у найчастіше цитованих працях порівняно з іншими міжнародними судами.

У таблиці 1 наведені авторитетні джерела, які найчастіше цитує більшість. Цікаво, що найбільш цитовані роботи стосуються міжнародного гуманітарного права, зокрема «Звичаєвого міжнародного гуманітарного права» Хенкаертса й Досвальд-Бек (три цитати), статті Робертса «Трансформаційна військова окупація: застосування законів війни та прав людини» (дві цитати) та книги Дінштейна «Міжнародне право військової окупації» (дві цитати). Інші джерела щодо окупації також були процитовані у двох випадках[57]. Інші часто цитовані джерела належать до сфери публічного міжнародного права.

Rank	Authority	Number of citing cases	Number of citing paragraphs
1	Daniel Rietiker, ‘The Principle of ‘Effectiveness’ in the Recent Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Its Different Dimensions and its Consistency with Public International Law – No Need for the Concept of Treaty Sui Generis’ (2010) 79 NordicJIL 245	5	5
2	David Harris and others, Law of the European Convention on Human Rights (Oxford: Oxford University Press, 3^rd ed, 2014)	4	4
3	G.A. Serghides, ‘The Principle of Effectiveness as Used in Interpreting, Applying and Implementing the European Convention on Human Rights (its Nature, Mechanism and Significance)’ in Iulia Motoc, Paulo Pinto de Albuquerque, and Krzysztof Wojtyczek (eds), New Developments in Constitutional Law – Essays in Honour of András Sajó (The Hague: Eleven International Publishing, 2018) 389 et seq.	4	4
4	Alexander Orakhelashvili, The Interpretation of Acts and Rules in Public International Law (Oxford: Oxford University Press, 2008)	3	4
5	Hersch Lauterpacht, ‘Restrictive Interpretation and Effectiveness in the Interpretation of Treaties’ (1949) BYIL 48	3	3
6	Gerhard van der Schyff, ‘The Concept of Democracy as an Element of the European Convention’ (2005) 38(3) Comparative and International Law Journal of Southern Africa 355, 362	2	5
7	William A. Schabas, The European Convention on Human Rights – A Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2015) 84	2	4
8	J Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility. Introduction, Text and Commentaries (Cambridge, Cambridge University Press 2002)	2	3
9	J.J.S. Wharton, Wharton’s Law Lexicon.	2	2
10	Mark E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (Leiden-Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2009) 425-426.	2	2
11	Lord Hoffmann, ‘Human Rights and the House of Lords’ (1999) MLR 159, 166	2	2
12	Adhemar Esmein and Henry Nezard, Éléments de droit constitutionnel français et comparé (Paris: Librairie de la société du Recueil Sirey, 6^th ed, 1914)	2	2
13	J.F. O’Connor, Good Faith in International Law (Aldershot: Dartmouth Publishing Company, 1991) 42, 110, and 124	2	2
14	J.G. Merrills, The Development of International Law by the European Court of Human Rights (Manchester: Manchester University Press, 2^nd ed, 1993) 72 et seq.	2	2
15	Bostjan M. Zupančič, ‘The Crown and the Criminal: The Privilege against Self-Incrimination -- Towards the General Principles of Criminal Procedure’ (1996) 5 Nottingham Law Journal 32	2	1

Таб. 1: Найбільш цитовані джерела більшістю

Також варто зазначити, що в прецедентному праві ЄСПЛ згадуються джерела, які стосуються тем, непов’язаних безпосередньо з правом, наприклад знакове дослідження Чжоу, Гофмана, Гурена і Свааба щодо транссексуальності, яке було «першим, що продемонструвало... жіночу структуру мозку в генетично чоловіків-транссексуалів і [підтвердило] гіпотезу, що гендерна ідентичність формується в результаті взаємодії між мозком, що розвивається, і статевими гормонами»[58].

Таким чином, видається розумним зробити висновок, що найбільш цитовані джерела, як правило, стосуються питань, у яких Суд не відчуває себе компетентним. Для посилення своїх аргументів Суд звертається до наукових і літературних джерел.

Патерни, що випливають з аналізу окремих думок, суттєво відрізняються (Таблиця 2). Тут також значно представлені дослідження в галузі міжнародного публічного права, у тому числі деякі класичні твори[59] і відомі довідкові праці[60]. Однак в окремих думках частіше трапляються посилання на наукові авторитети, які обговорюють саму ЄКПЛ. Таким чином, серед найбільш цитованих джерел підручник Гарріса, О’Бойла і Ворбріка щодо ЄКПЛ[61] та дослідження Рітікера про принцип ефективності[62]. Найбільш цитовані джерела також виявляють інші динаміки. Наприклад, стаття судді Серхгідіса «Принцип ефективності, як він використовується в інтерпретації, застосуванні та імплементації Європейської конвенції з прав людини» цитувалася в чотирьох справах, і в трьох із них самим суддею Серхгідісом[63]. Аналогічно дослідження Зупанчіча про привілеї проти самообвинувачення й судочинство, а також про верховенство права цитуються у двох та одній справі відповідно самим суддею Зупанчічем[64]. Загалом важливо зазначити, що більшість найбільш цитованих джерел не має широкої підтримки Суду. Навпаки такі джерела частіше за все були улюбленими одного чи двох суддів, які неодноразово посилалися на них.

Таб. 2: Найбільш цитовані джерела в окремих думках

V. ВИКОРИСТАННЯ НАУКОВИХ І ЛІТЕРАТУРНИХ ПРАЦЬ У ПРАКТИЦІ ЄСПЛ

А. (Відсутність) наукових і літературних джерел у рішеннях більшості

Посилання на наукові й літературні джерела в рішеннях більшості суддів дотримуються певних патернів. По-перше, академічні праці іноді з’являються в рішенні тому, що на них посилалися в поданнях сторони, і Суд просто підсумовує аргументи, час від часу включаючи посилання, які використовували заявники[65] або відповідачі[66]. Ці посилання, імовірно, менш релевантні для цього аналізу, оскільки вони здебільшого просто включені в текст рішення Суду, а не ретельно досліджені та відібрані. По-друге, коли більшість суддів посилається на наукові й літературні джерела, вона майже завжди робить це в описових частинах свого рішення, де Суд викладає та пояснює відповідні міжнародні, порівняльні й національні правові рамки, а не в аналітичній частині, де Суд інтерпретує та застосовує положення ЄКПЛ. Цитування в аналітичній частині є кращим, якщо Суд прагне уникнути враження, що на рішення більшості надмірно вплинули наукові праці. Хоча правда, що більшість Суду майже ніколи не використовує академічні праці у своїй аргументації для переконання, наукові джерела використовуються для інших цілей.

По-перше, Суд може встановити факт, посилаючись на наукові й літературні джерела. Ці джерела зазвичай не стосуються права і надають певне роз’яснення контексту справи. Прикладом слугує справа «Gorzelik and others v Poland», яка стосувалася захисту національних меншин. У цьому рішенні ЄСПЛ зазначив: «Згідно з деякими лінгвістами, хоча польська мова є відносно незачепленою регіональними варіаціями, можна виділити принаймні дві регіональні різновиди: кашубську та силезьку»[67]. Суд тоді послався на працю Джона А. Дана «Слов’янські мови в постмодерній епосі». Таке посилання пояснює фактичні обставини справи, але мало додає до аргументації Суду.

По-друге, ЄСПЛ може роз’яснити та деталізувати норми міжнародного права, посилаючись на відповідні наукові праці, практику, яка, як уже пояснено, повністю відсутня у випадках, коли йдеться про положення ЄКПЛ. Приклади можна знайти в справах, таких як «Sargsyan v Azerbaijan», де Суд розглядав визначення окупації[68] та посилався на низку наукових праць, у тому числі монографії Бенвеністі[69], Араі-Такахаші[70] та Дінштейна[71], а також статтю Робертса[72]. Подібні посилання були зроблені в справі «Chiragov and others v Armenia»[73] і пізніше повторені в справі «Georgia v Russia (II)»[74]. Ці джерела не використовувалися Судом для посилення аргументації. Однак у справі «Sargsyan v Azerbaijan» суддя, що не погодився, Пінто де Альбукерке, посилався на праці Херша Лаутерпахта з метою переконання щодо аргументів, подібних до тих, що висловлювала більшість у цій справі[75].

Третє й останнє, Суд використовує правову науку для пояснення й оцінювання національного законодавства держави-відповідача. У справі «Reinhardt and Slimane-Kaïd v France» ЄСПЛ посилався на наукові й літературні джерела в багатьох випадках для визначення обов’язків державного радника в Касаційному суді Франції[76]. У справі «Jalloh v Germany», яка стосувалася застосування блювотних речовин до підозрюваних у торгівлі наркотиками, Суд зазначив: «Значна кількість юристів, однак, вважає, що Кримінально-процесуальний кодекс, зокрема стаття 81a, не дозволяє застосовувати блювотні речовини»[77], і продовжив наводити низку наукових авторитетів для підтвердження цього тлумачення. У справі «Bladet Tromsø and Stensaas v Norway» Суд посилався на наукові й літературні джерела для пояснення юридичних дебатів, які існували на національному рівні щодо тягаря доказування в справах про наклеп[78]. Аналіз використання наукових праць більшістю суддів чітко показує, що вони уникають використання академічних коментарів для інтерпретації ЄКПЛ. Понад те, підхід більшості Великої палати до вибору й представлення посилань також непослідовний. Хоча Суд не завжди послідовний у посиланнях на інші джерела, такі як правові інструменти рекомендаційного характеру, міжнародні договори та власні прецеденти, він робить це частіше і явно покладається на них у своїх аргументах, дотримуючись прийнятого методу цитування та інших формальних критеріїв. Цього не можна сказати про наукові й літературні джерела: єдиний стиль цитування відсутній, а підхід Суду до такого типу посилань важко визначити.

B. Патерни в окремих думках

Судді ЄСПЛ зазвичай дотримуються термінології та підходу більшості у своїх окремих думках. Це стосується як формальної структури[79], так і змістового аналізу[80]. Судді меншості застосовують ті ж самі тести, що і більшість, але зазвичай наголошують на інших аспектах. Іншими словами, більшість і меншість Суду використовує однакову юридичну мову та зазвичай дотримується одних і тих самих формальних правил цитування та посилання на джерела. Однак, як було встановлено в попередньому розділі, більшість Суду рідко посилається на наукові праці. Можливо, саме через це не існує чітко встановлених і прийнятих конвенцій про використання наукових і літературних джерел у рішеннях ЄСПЛ[81]. Це частково пояснює, чому судді у своїх окремих думках демонструють дуже мало послідовності у використанні академічних джерел. Іншими словами, оскільки більшість не встановила однозначних правил застосування наукових і літературних джерел, робота окремих суддів залишається без чіткого керівництва.

У цьому підрозділі розглянуті два пов’язані питання. По-перше, продемонстровано, що судді, які висловлюють окрему думку, не обмежуються використанням наукових і літературних джерел лише трьома способами, як це робить більшість. Як і більшість, окремі судді використовують наукові праці для встановлення фактів[82] або інтерпретації міжнародного[83] й національного[84] права, але вони також використовують їх із метою переконання і відповідно посилаються на академічні праці для аргументації, безпосередньо пов’язаної з тлумаченням ЄКПЛ. По-друге, відзначається ступінь різноманітності і відсутність послідовності у використанні наукових праць суддями в окремих думках. Розглядаються як формальні аспекти, такі як форматування, мова і вибір джерел, так і змістові, як-от роль цих джерел в аргументації суддів й аудиторія, яку вони намагаються переконати.

1. Використання наукових праць із метою переконання

Судді меншості використовують наукові праці для переконання. Більш конкретно, вони роблять це, щоб переконати свою аудиторію, що їхнє тлумачення ЄКПЛ у конкретній справі правильне, і часто цитують наукові й літературні джерела із цією метою. Прикладом слугують окремі думки суддів Пінто де Альбукерке й Дєдова у справі «Baka v Hungary»[85], де судді висловили думку, що ЄСПЛ має брати до уваги ефективність своїх рішень. Щоб підсилити цей аргумент, судді заявили, що «Європейська конвенція з прав людини... має прямий, надконституційний ефект у внутрішніх правових системах держав-членів Ради Європи»[86], підкріплюючи свою позицію посиланнями на різні наукові праці, у тому числі роботи Ґріра і Вільдгабера[87], де Лондрас і Шоккенброка[88], серед інших. На відміну від більшості, судді, які висловлювали окрему думку, покладалися на наукові праці не тільки для тлумачення національного й міжнародного права чи фактів, але й підтвердження свого тлумачення ЄКПЛ. Аналогічно в справі «Merabishvili v Georgia» судді меншості Юдківська, Цоцорія і Вехабовіч висловили думку, що ЄСПЛ не повинен вагатися розглядати чутливі політичні справи[89]. Вони підтримали цю позицію, посилаючись на роботи Келлер і Гері[90] та Затцґера[91]. У справі «Van der Heijden v the Netherlands» судді, які висловили окрему думку, Тулкенс, Вайїч, Шпільманн, Зупанчіч і Лаффранк, стверджували, що сфера застосування доктрини «меж розсуду» (Margin of Appreciation) не повинна бути пов’язана з європейським консенсусом[92] за певних обставин, підкріплюючи цей аргумент посиланням на статтю Розакіса[93]. Можна навести ще декілька прикладів, коли судді меншості використовували наукові й літературні джерела для переконання в тлумаченні ЄКПЛ, іноді натякаючи на питання, які обговорювалися під час нарад Суду, та академічні праці, на які могла послатися більшість, але які не були зрештою включені до її аргументування. Ще однією помітною рисою, яку буде детальніше розглянуто в наступному підрозділі, є те, що судді, схоже, надають перевагу посиланню на наукові праці, які походять з або мають певний прямий зв’язок із ЄСПЛ. До таких джерел належать книги та статті, написані суддями поза межами судової практики або після закінчення їх мандата, а також праці, авторами яких є юристи Секретаріату Суду та Ради Європи. Серед прикладів, наведених вище, Вільдгабер, Розакіс і Келлер були суддями Суду, тоді як Шоккенброк обіймав різні посади в Секретаріаті Ради Європи.

2. Відсутність єдиного загального патерну

У цьому підрозділі продемонстровано різноманітність стилів, у яких судді меншості посилаються на наукові й літературні джерела, і проаналізовано роль, яку відіграють ці праці в їхніх окремих думках. Розглядаються як формальні аспекти цитування, такі як типи джерел, мова та форматування, так і змістові питання, як-от роль цитат в аргументації та потенційна аудиторія, на яку спрямовані наукові цитати.

а) Типи джерел

Аналіз показує, що судді меншості звертаються до різних, а іноді досить незвичайних джерел у своїх окремих думках. Спектр наукових і літературних джерел значно ширший, ніж ті, на які посилається більшість. У своїх окремих думках судді посилаються на наукові праці, написані експертами з права ЄКПЛ. Вони згадують роботи таких авторів, як Жерарс[94], Бессон[95], Цакіракіс[96], Грір[97], де Лондрас[98], Бенуа-Ромер, Клебес[99] та багатьох інших. Судді меншості також посилаються на різні підручники й коментарі ЄКПЛ, зокрема роботи Ворбріка, Гарріса й О’Бойла[100], Ван Дайка, Ван Гофа, Ван Рейна та Зваака[101], Джейкобса, Вайта й Ові[102], Шабаса[103] та Рід[104]. Окрім статей, книг і підручників, написаних науковцями, судді меншості також звертаються до блог-постів, що стосуються питань, розглянутих у справі. Наприклад, було процитовано пости Ліча і Дональд та Фьоллесдала й Ульфштайна[105]. Поява цих джерел в окремих думках здається логічною й доречною, оскільки вони обговорюють питання, що виникають у конкретних справах. Однак судді також роблять набагато більш нетрадиційні посилання. Наприклад, посилання на правознавців і філософів загальної тематики доволі поширені, а різноманіття серед них вражає. Так, хоча з’являються посилання на класиків, таких як Цицерон[106] і Кант[107], також наводяться посилання на таких авторів, як Алексі[108] і Дворкін[109]. Ці посилання, як правило, зроблені для ілюстрації загального контексту справи або з риторичною метою. Наприклад, посилання на Цицерона в окремій думці суддів Пінто де Альбукерке та Вучініча у справі «De Souza Ribeiro v France» слугує риторичним вступом до основної теми справи: «У часи безробіття та фіскальних обмежень держави утримуються від надання мігрантам рівного доступу до цивільних та соціальних прав і віддають перевагу громадянам над мігрантами. Ця політика не лише ставить під загрозу соціальну згуртованість у європейських країнах, але й торкається самого принципу рівності. Відмовляючи у визнанні цивільних та соціальних прав нелегальних мігрантів, держави стають морально відповідальними за комодифікацію тих осіб, які перебувають на самому дні соціальної піраміди. Ця відповідальність є не тільки моральною, а і юридичною. Як одного разу сказав Цицерон, Meminerimus autem etiam adversus infimos iustitiam esse servandam [Не забуваймо, що справедливість слід здійснювати навіть щодо найсмиренніших]»[110]. Тут посилання на Цицерона не використовується з метою переконання чи пояснення фактів справи, а для риторичного вступу до основного питання. Те саме можна сказати про часті посилання окремих суддів на художні твори. Ці джерела також різноманітні: судді посилаються на романи, п’єси й сонети, починаючи від Шекспіра[111], Достоєвського[112] та Кафки[113] і закінчуючи Рушді[114] та Мак-Каллоу[115]. Вони можуть мати риторичну цінність, але, як правило, прямо не стосуються предмета рішень. Лише кілька суддів посилається на літературу, і наявність таких посилань в окремих думках значною мірою залежить від стилю письма конкретного судді.

З огляду на таку різноманітність важко встановити чіткий підхід суддів меншості ЄСПЛ до цитування наукових праць. Вибір джерел, здається, залишається суто особистим рішенням і залежить як від знайомства конкретного судді з певною літературою, так і його стилю письма. Однак можна виявити дві тенденції. По-перше, як уже зазначалося вище, судді надають перевагу цитуванню наукових джерел, що походять із ЄСПЛ. Є багато прикладів, коли судді меншості посилаються на роботи своїх колег[116] і юристів Секретаріату Суду[117]. Це може бути зумовлено як доступністю цих робіт, так і тим, що судді ЄСПЛ вважають їх більш авторитетними, ніж зовнішні наукові праці. Окрім того, судді іноді посилаються на власні позасудові публікації у своїх окремих думках. У багатьох випадках судді надають «додаткове читання» з питання, посилаючись на свої праці[118], але мета таких самопосилань не завжди чітко пояснюється в окремих думках. Наприклад, суддя Ельосегуі у своїй окремій думці зазначила: «У різних публікаціях я зверталася до основних сучасних позицій, що були розроблені в академічних колах, особливо в Європі, щодо принципу пропорційності, дійшовши висновку, що це інструмент, який допомагає суддям структурувати логічні міркування для розв’язання справи. Я стверджувала, що теорія Роберта Алексі є корисною під час вивчення способу аргументації судів. Я також погоджуюся з тезою Карлоса Берналя про те, що в процесі зважування неможливо виключити суб’єктивні оцінки судді. Але це сумісно з раціональністю, якщо суддя застосовує й обґрунтовує кожен етап тесту пропорційності. Безсумнівно, ця ідея може бути включена в теоретичну основу, що починається з тез Роберта Алексі та його учнів... серед яких я маю честь бути»[119]. Це обговорення має певний зв’язок із предметом справи, але його не було чітко розкрито в думці. Окрім того, це самопосилання здається твердженням загального характеру, яке можна було б включити в багато рішень.

Друга помітна тенденція полягає в тому, що судді часто використовують якесь джерело для встановлення певного аргументу й продовжують посилатися на це джерело від однієї окремої думки до наступної. Наприклад, публікації Рітікера, старшого юриста ЄСПЛ, регулярно цитує суддя Серхгідес у своїх окремих думках, зазвичай на схожу тему. У більшості випадків суддя посилається на питання тлумачення ЄКПЛ із погляду принципу ефективності в юриспруденції ЄСПЛ[120].

б) Мови джерел

У таблиці 3 показано розподіл мов цитованих джерел за кількістю відповідних справ, що демонструє, що найімовірніше цитуються англійські та французькі джерела, незалежно від національної мови відповідної держави, хоча це не єдині мови цитованих джерел. Домінування посилань на наукові праці англійською чи французькою мовами, імовірно, пояснюється тим, що це офіційні мови Суду, і більшість суддів знає їх. За всіма показниками джерела англійською мовою (оригінальні чи перекладені) цитуються найчастіше. Однак, як показано в таблиці 3, французька мова — друга за кількістю справ, у яких на неї посилаються, але лише четверта за абсолютною кількістю джерел після італійської та німецької.

LANGUAGE	Authority	Number of cases	Number of respondents
English	782	105	32
Italian	143	6	3
German	131	17	9
French	107	41	19
Portuguese	9	1	1
Latin	9	5	5
Spanish	6	2	2
Norwegian	3	2	1
Russian	1	1	1
Greek	1	1	1
Czech	1	1	1

Таб 3: Мова цитованих джерел

Основним фактором цитування джерел мовами, відмінними від англійської та французької, схоже, є ідентичність відповідачів і їхня офіційна мова. Таким чином, наприклад, італійські джерела були процитовані лише двічі в справах проти держав-відповідачів, інших ніж Італія. Суддя Пінто де Альбукерке посилався на велику кількість джерел італійською, німецькою й португальською мовами в справах проти Італії[121], Німеччини[122] та Португалії[123] відповідно.

Однак не всі раціональні підстави для вибору мови наукових праць так легко пояснити. Іноді в окремих думках з’являються джерела мовами, відмінними від мов Суду або держави-відповідача. Наприклад, німецькі джерела використовувалися в справах проти Румунії[124] та Чехії[125]. У справі «Bédat v Switzerland» суддя Юдківська посилалася на книгу, опубліковану російською мовою, хоча відповідну цитату було перекладено англійською в тексті окремої думки[126]. У справі «Károly Nagy v Hungary» суддя Пінто де Альбукерке посилався на джерела італійською й німецькою мовами[127]. Отже, підхід суддів меншості до вибору мови джерел не завжди очевидний. Хоча більшість джерел, на які посилаються, опубліковані англійською мовою, існують деякі помітні винятки.

3. Незрозуміле форматування

Одним із найчіткіших проявів відсутності послідовного підходу до цитування наукових праць є формат цих цитат. Хоча підхід Суду до цитування судової практики (відносно) послідовний і витримується як у рішеннях більшості, так і в окремих думках[128], цього не можна сказати про формат посилань на наукові праці. Не дивно, що судді, які пишуть індивідуально, приділяють мало уваги форматуванню. Однак ще дивніше те, що це питання не було розв’язане на редакційному етапі. Наприклад, у справі «Sheffield and Horsham v the United Kingdom» рішення більшості згадувало статтю С. М. Брідлова в журналі «Nature», том 378, с. 15, 2 листопада 1995 року[129], без зазначення назви статті.

Як і більшість, судді у своїх окремих думках не дотримуються певного стилю форматування. Оскільки не існує суттєвого зовнішнього нагляду за цим, форматування в окремих думках залежить від того, наскільки судді приділяють увагу послідовності. Це легко продемонструвати, розглядаючи стиль форматування в окремих думках у справі «Svinarenko and Slyadnev v Russia», де майже кожне посилання оформлене по-різному[130]. Схоже, судді цитують так, як їм здається доцільно. Наприклад, у справі «Al-Adsani v the United Kingdom» суддя Пеллонпаа послався лише на сторінку в журналі «93 American Journal of International Law (AJIL) 181 (1999)», не зазначивши автора та назву статті[131].

Звісно, відсутність послідовності ненавмисна й може вважатися тривіальним питанням. Як зазначив Познер, спираючись на свій суддівський досвід, система цитування повинна «надавати достатньо інформації про джерело, щоб дати читачеві загальне уявлення про його значення і чи варто його шукати, а також щоб читач міг знайти джерело, якщо вирішить це зробити»[132]. Проте непослідовність має наслідки для прозорості, оскільки ускладнює надійне відстеження цитат, включених до судової практики.

C. Роль посилань

Хоча питання про роль посилань на літературні й наукові джерела заслуговує окремого вивчення, у цьому підрозділі коротко показано, як судді меншості використовують такі посилання для різних цілей. Уже встановлено, що, як і більшість, судді меншості залучають джерела для встановлення фактів і тлумачення національного та міжнародного права і що судді меншості унікально посилаються на наукові праці з метою переконання. Водночас можна виділити три інші цілі, які ілюструють корисність академічних посилань.

По-перше, судді у своїх окремих думках використовують джерела для встановлення контексту певної проблеми й пропонування додаткових матеріалів для читання. Суддя Пінто де Альбукерке неодноразово посилався на літературні та наукові джерела із цією метою в багатьох своїх окремих думках[133]. Хоча таке контекстуалізування може бути корисним у деяких випадках, детальний список можливих джерел не завжди найефективніший спосіб використання окремих думок. Звісно, можуть бути розбіжності щодо мети окремих думок, але дуже мало суддів використовує їх для встановлення контексту й надання розширеного списку літератури.

По-друге, посилання на наукові праці можуть використовуватися як ілюстративні приклади певної точки зору. Наприклад, у справі «Fernández Martínez v Spain» суддя Дєдов просто навів літературні приклади, що ілюструють потенційні негативні наслідки целібату. Він зазначив: «Протягом століть целібат був добре відомою і серйозною проблемою для тисяч священників, які все життя страждали, приховуючи правду про своє сімейне життя від католицької церкви, побоюючись покарання. Негативні наслідки застарілого правила целібату були зображені багатьма письменниками, від Віктора Гюго (“Собор Паризької Богоматері”) до Коллін Мак-Каллоу (“Ті, що співають у терні”), а також численними медіарепортажами про скандали із сексуальним насильством у багатьох країнах»[134].

По-третє, деякі посилання використовуються лише з риторичною метою. Здається, що деякі з них мають єдину мету — покращити «звучання» цих думок. Наприклад, у справі «Jaloud v the Netherlands» суддя Моток порівняла есей Камю про самовідчуження з відсутністю послідовності в судовій практиці Суду[135]. Хоча це цікаве й креативне порівняння, його практична користь не є очевидною. Посилання на сонет Емми Лазарус у справі «De Souza Ribeiro v France» також використовувалося з риторичною метою[136].

Таким чином, зрозуміло, що судді використовують посилання на літературні й наукові джерела і у своїх окремих думках для різних цілей, і це часто залежить від особистості судді та її підходу до окремих думок. Безсумнівно, ці цілі можуть перетинатися; окрім того, деякі судді використовують наукові праці з багатьох причин, тоді як інші не використовують їх узагалі. Тому не можна виділити єдиний підхід суддів меншості до ролі та мети їхніх посилань на наукові праці.

D. Мотиви цитування літературних і наукових джерел

У цьому підрозділі розглядаються мотиви цитування наукових праць більшістю та меншістю суддів ЄСПЛ. Для визначення типової мотивації звернення до наукових праць необхідні певні припущення. У цьому підрозділі розглядаються два аспекти. По-перше, він пояснює небажання більшості Суду цитувати наукові джерела для переконання, посилаючись на практику інших судів і трибуналів. Це коротке порівняння не є вичерпним, оскільки для такого дослідження потрібне окреме вивчення. По-друге, розглядається питання, чому деякі судді з меншості більш охоче використовують наукові й літературні джерела у своїх рішеннях. Окрім очевидних практичних причин, таких як те, що суддям із меншості не потрібно узгоджувати вибір джерел з іншими суддями і вони можуть дотримуватися власного стилю, існує припущення, що, програючи аргументи в Суді, судді меншості прагнуть переконати якомога ширшу аудиторію, використовуючи авторитет наукових джерел, що їхня думка, а не думка суддів більшості мала б переважити.

Як зазначалося вище, більшість Суду зазвичай не цитує літературні й наукові джерела у своїх рішеннях. Якщо це й трапляється, то зазвичай лише кілька посилань, майже завжди в тих сферах, де Суд не може претендувати на беззаперечну експертність. Існує кілька причин, через які може бути вирішено не цитувати джерела, включно з тим, що цитування «не є безкоштовним», тобто вимагає певних зусиль, і що потрібно досягти згоди не тільки щодо необхідності цитування, але й того, кого цитувати[137]. Тому наукових джерел свідомо уникають. Однак такий підхід мало сприяє прозорості ухвалення рішень у Суді.

Одна з причин, чому наукові джерела не цитуються більшістю, — те, що ЄКПЛ не передбачає аналогічної директиви, як у статті 38 Статуту МС, яка прямо дозволяє посилатися на певні академічні джерела. Однак це не заважає Суду звертатися до широкого кола джерел для посилення своїх аргументів. Насправді Суд звертався до своєї юриспруденції, норм міжнародного права, норм рекомендаційного характеру та звітів різних організацій як засобів тлумачення ЄКПЛ[138]. Хоча текст ЄКПЛ не дозволяє прямо посилатися на ці матеріали, він їх і не забороняє, і за тією ж логікою посилання на літературні й наукові джерела повинні розглядатися на тих самих засадах. Проте це не так. Матеріали, згадані вище, використовуються більшістю Суду значно частіше й ширше, ніж академічні джерела. Отже, відсутність явного регулювання, яке дозволяє посилатися на зовнішні джерела, не може саме собою пояснити обмежену кількість таких посилань у рішеннях більшості.

Додаткові пояснення рідкісного використання академічних джерел більшістю можна отримати з тих справ, де вони все ж таки були процитовані. Одна з проблем полягає в значенні і вагомості певного джерела. Відповідно до термінології, розробленої Генрі Смоллом[139] й успішно застосованої Ліанн Боер[140] у дослідженнях міжнародного права, посилання ЄСПЛ на наукову роботу означає перетворення процитованої роботи на «символ концепції», що представляє консенсус більшості щодо певного питання. Понад те, цитування з боку більшості означає, що певне джерело підвищується від наукового до фактично правового джерела. Суд, можливо, неохоче надає таку «владу» науковим коментаторам. Це також може пояснити, чому Суд не посилається на конкретні наукові праці, що стосуються ЄКПЛ, але віддає перевагу джерелам, які обговорюють міжнародне або національне право. Як остаточний авторитет щодо ЄКПЛ, цитування Судом значно підвищить цінність конкретного джерела чи науковця, що працює в галузі права ЄКПЛ, набагато більше, ніж у сфері міжнародного права загалом.

Інші суди були менш обережні у використанні наукових авторитетів. Наприклад, дослідження Хельмерсена підтверджує, що Апеляційний орган Світової організації торгівлі регулярно цитував наукові праці, хоча це відбувалося все рідше[141]. Аналогічно в міжнародному інвестиційному арбітражі Ріді та Шульц виявили, що посилання на наукові джерела такі ж поширені, як і цитування попередніх рішень та інших судових рішень, хоча останні починають переважати[142].

Такі дослідження загалом показують, що цитати зазвичай надаються на користь старих праць відомих авторів[143]. Як зазначалося вище, літературні й наукові джерела, які використовує ЄСПЛ, не є особливо давніми, і переважна частина з них були опубліковані у XXI столітті. Сам Суд ніколи не формулював свого підходу до цитування наукових праць, але правдоподібне пояснення можна знайти в унікальності як правозахисного судочинства, так і підходу Суду до юридичного тлумачення. ЄСПЛ рідко використовує «оригіналістський» підхід до тлумачення ЄКПЛ для встановлення історичного походження певного положення. Гарріс, О’Бойл і Ворбрік пояснили рідкісне використання підготовчих матеріалів Судом так:

«На практиці Суд, як і раніше Комісія, лише зрідка використовує матеріали обговорень при підготовці тексту Конвенції (travaux preparatoires). Частково це пояснюється тим, що ці матеріали не завжди є корисними, а частково через те, що акцент робиться на динамічне і зазвичай телеологічне тлумачення Конвенції, яке, де це доцільно, зосереджується на сучасних європейських стандартах, а не на конкретних намірах держав-розробників»[144].

Окрім того, важкі справи, які розглядає ЄСПЛ, часто породжуються сучасними викликами, які неможливо розв’язати, посилаючись на давні й усталені наукові джерела. Можливо, саме це робить менш привабливим для Суду цитування старих наукових праць через їхню обмежену цінність, тоді як небажання Суду перетворювати наукові праці на «символи концепції» може пояснити його неохоту цитувати новіші й актуальніші праці.

Таким чином, Суд має дуже вузьке вікно можливостей для звернення до наукових праць. Використання наукових джерел суддями в їхніх окремих думках може потенційно вплинути на підхід при ухваленні рішень більшістю Суду із часом, і, можливо, використання ними літературних і наукових джерел збільшиться. Суд має обмежені можливості контролювати зміст окремих думок, і здається, що деякі судді охоче звертаються до широкого кола додаткової літератури.

Що змушує окремого суддю цитувати наукові джерела у своїх рішеннях? Одна гіпотеза полягає в тому, що частота посилань на наукові праці окремими суддями пов’язана з підходом їхньої національної правової системи до таких джерел. Цей аргумент можна доповнити посиланням на конкретну освітню й професійну підготовку суддів із високою кількістю цитувань наукових джерел.

Твердження, що країна походження судді може визначити його схильність до цитування наукових джерел, — складне. Деякі національні суди взагалі не використовують наукові праці у своїх рішеннях, тоді як інші вдаються до них більше чи менше. Вага посилань також суттєво різниться. У Німеччині, наприклад, посилання на національні наукові праці мають велику переконливу силу[145], хоча жоден із суддів ЄСПЛ, обраних від Німеччини, не відомий великою кількістю посилань на наукові праці. У судах багатьох східноєвропейських держав наукові коментарі майже ніколи не цитуються[146]; проте щонайменше троє суддів із топ-10 (на рисунку 3) походять зі Східної Європи.

Понад те, сама пропозиція, що схильність до цитування залежить від країни походження судді, проблематична, оскільки традиції можуть варіювати навіть у межах судової системи однієї держави. У межах однієї і тієї ж системи можуть існувати відмінності між нижчими й конституційними судами, наприклад через більш академічний склад суддів[147]. Інші дослідження стверджують, що «якщо звичайні суди не звертаються до літератури, конституційні суди робитимуть те ж саме»[148]. Щодо США було висунуто думку[149], що «роль юридичної науки та її потенційна корисність є більшою для судів останньої інстанції»[150]. Однак збільшення кількості посилань на літературні й наукові джерела може бути пов’язане лише з певними суддями, які частіше за інших схильні до цитування. Так, Шварц і Петербрідж повідомляють про зростання кількості посилань на наукові джерела у Федеральних окружних судах США із часом[151], але приписують це зростання лише невеликій групі суддів[152] і вказують на те, що щедре цитування негативно корелює із зайнятістю Суду[153] й політичною консервативністю суддів[154]. Можна також помітити, що лише кілька суддів ЄСПЛ відповідає за три чверті всіх цитувань суддів меншості. Хоча дані, на яких ґрунтується це дослідження, дещо обмежені, здається, що схильність до цитування наукових праць не можна пояснити лише походженням, освітою чи професійним досвідом окремих суддів[155].

Інша мотивація для цитування наукових джерел може полягати в тому, що судді меншості вважають, що це зробить їхні аргументи більш переконливими для різних аудиторій, до яких звертається Суд. Цю гіпотезу розглядали в юридичній науці. Наприклад, спираючись на критичну традицію розгляду міжнародного права як практики аргументації[156], Венцке досліджує поняття семантичної влади як «особливу форму влади... що зазвичай підтримується соціальними очікуваннями — очікуваннями, що певний суб’єкт принаймні посилатиметься на певне твердження і обґрунтує його в міжнародному правовому дискурсі»[157]. Для більшості міжнародних судів така претензія на семантичну владу зазвичай підтримується самопосиланням (наприклад, посиланням на власний прецедент судді), однак інші форми використання джерел права також можуть бути важливими: як продовжує Венцке, «семантична влада суб’єкта може бути найефективнішою, якщо він представляє себе не як гравець, а як виконавець інших авторитетів»[158]. З огляду на це зрозуміло, що судді у своїх окремих думках мають потенціал впливати не лише на розвиток права, але й ширше — на дискурс про нього. У контексті використання літературних і наукових джерел це може означати різноманітні стратегії посилання на відповідні авторитетні джерела залежно від аудиторії, і тому меншість часто пише свої окремі думки, орієнтуючись на одну чи кілька цільових аудиторій[159].

Наше емпіричне дослідження підтверджує, що принаймні деякі судді меншості можуть враховувати конкретні аудиторії, коли використовують наукові джерела у своїх окремих думках. По-перше, це припущення можна підтвердити тим фактом, що судді меншості часто використовують джерела, опубліковані мовою держави-відповідача. Звичайно, літературні й наукові джерела, написані мовою держави-відповідача, можуть бути найбільш релевантними в багатьох справах, але це також може символізувати обізнаність судді чи суддів меншості у відповідному питанні. По-друге, різноманітність видів наукових праць, від художньої літератури до енциклопедій, можливо, спрямована на демонстрацію того, що судді меншості або принаймні деякі з них прагнуть звертатися до різних груп і демонструвати своє розуміння місцевої культури.

Ідея аудиторій судових рішень не є новою й обговорювалася в різних контекстах. Стосовно Верховного суду США зазначалося, що «судді працюють із (або обходять) свої(ми) аудиторії(ями), щоб досягти своїх ширших цілей»[160], що означає, що конкретна форма судового аргументування може змінюватися залежно від аудиторії, до якої звертаються судді[161]. Оскільки судді меншості не змогли переконати своїх колег у конкретній справі, вони можуть вдаватися до використання авторитетних джерел, щоб переконати інші аудиторії, які можуть підтримати їхню точку зору в майбутньому.

Це ширше використання літературних і наукових джерел може бути спрямоване на кілька ключових аудиторій, які можуть перетинатися. До цих аудиторій насамперед належать інші судді ЄСПЛ (які не були в колегії в конкретній справі) та адвокати, які виступають перед ним. Окремі думки в ЄСПЛ та інших судах існують тому, що один або група суддів не змогли переконати своїх колег у перевазі їхнього тлумачення ЄКПЛ і вони хочуть забезпечити подальшу критику та обговорення[162]. Важливість озвучення цих різних тлумачень полягає в тому, щоб потенційно вплинути на Суд у майбутніх справах, і посилання на наукові праці можуть підтримати їхній аргумент.

Друга ключова аудиторія — це національні судді. Вважається, що національні судді є найближчими союзниками ЄСПЛ на національному рівні, і тому прийняття ними конкретної позиції Суду забезпечує повне впровадження ЄКПЛ на національному рівні[163]. Саме тому деякі судді використовують велику кількість джерел, які будуть знайомі суддям і юристам у державі-відповідачі. Це також може демонструвати розуміння суддею меншості правового контексту в цій державі. Можна стверджувати, що до цієї аудиторії належать також національні уряди, і включення посилань на наукові праці, особливо національні, — потужний інструмент для підвищення переконливості окремої думки.

Третя аудиторія — це юридична спільнота загалом, у тому числі академічні юристи та коментатори Суду. Для цієї аудиторії посилання на наукові праці — не тільки невіддільний елемент наукового письма, що запрошує їх підтримати позицію меншості, але й спосіб суддів взаємодіяти з роботами вчених і, можливо, закликати їх виконувати свою функцію «нагляду» за діяльністю Суду[164]. Це особливо важливо в контексті тих окремих думок, які критикують регресивні зміни, і які Гельфер і Воетен влучно назвали «дисидентами проти відкату», що, імовірно, спираються на коментарі, які підтримують їхнє твердження про те, що рішення Суду є регресивним[165].

Остання ключова аудиторія — це широка громадськість. Посилання на літературу, особливо з риторичними цілями, можуть свідчити про те, що судді прагнуть продемонструвати свою обізнаність із загальним культурним контекстом європейського суспільства. Деякі судді можуть включати літературні посилання, щоб показати, що вони не чужі люди: вони читають ті самі книги й сонети, і їм можна довіряти розв’язання найскладніших справ.

Хоча ці аудиторії важливі і для більшості, вони більш значущі для суддів меншості принаймні з двох причин. По-перше, рішення Суду — юридично обов’язкові відповідно до статті 46 ЄКПЛ, і тому судді більшості не вважають за потрібне використовувати всі інструменти переконання, адже їхнє письмове рішення стає законом незалежно від цього. По-друге, на практиці важко змінити консервативні традиції складання текстів рішень більшості. Хоча певні переваги переконливої аргументації існують, Суд не вважає їх достатніми для зміни усталеного підходу.

На завершення, більшість Суду посилається на наукові праці лише тоді, коли це необхідно для пояснення фактів або правових питань поза їхньою основною компетенцією, імовірно, щоб уникнути фактичного піднесення юридичної науки до статусу джерела права ЄКПЛ або труднощів у погодженні конкретних авторитетів, на які варто посилатися. Для більшості потенційні недоліки цитування наукових джерел перевищують можливі переваги. Судді меншості мають менше обмежень у використанні літературних і наукових джерел та, імовірно, більше стурбовані переконанням ширшої аудиторії, що призводить до набагато ширшого використання юридичної науки в окремих думках.

VI. ВИСНОВКИ

Ця стаття проливає світло на використання літературних і наукових джерел у судочинстві ЄСПЛ, здебільшого недостатньо досліджене, особливо порівняно з іншими джерелами й матеріалами, з якими взаємодіє Суд. Основою дослідження слугує теза, що цитування юридичних авторитетів має важливе значення і заслуговує на увагу. Посилання на наукові праці впливають на Суд, його суддів і читачів настільки, наскільки вони використовуються для обґрунтування аргументів, викладених у рішеннях й окремих думках, доданих до них.

Під час першого великомасштабного емпіричного аналізу рішень Великої палати й окремих думок встановлено, що хоча загальний рівень використання наукових праць у справах ЄСПЛ відносно низький, він аж ніяк не незначний. Суд використовує широкий спектр наукових джерел. Попри це, немає чіткої й однорідної стратегії звернення до наукових праць у судовій практиці ЄСПЛ, що ще більш помітно в окремих думках суддів.

Відсутність чіткої стратегії необов’язково є проблематичною. Вона, однак, порушує додаткові питання про використання наукових праць і їхнє значення в процесі розв’язання справ про права людини Судом. Це дослідження пролило світло на деякі випадки використання, такі як встановлення фактів, тлумачення національного й міжнародного права, надання контексту й додаткових матеріалів для подальшого розгляду певного питання, надання ілюстративних прикладів і використання для риторичних цілей. Однак, як зазначалося на початку, аналіз базувався лише на випадках використання наукових джерел, що були явними і відчутними. Широкий спектр літературних і наукових джерел, на які посилаються судді, і різноманітність їх використання свідчать про те, що результати цього дослідження, якими б всеосяжними не були, можуть бути лише частиною загальної картини.

Отже, ця стаття стала першим емпірично обґрунтованим дослідженням масштабів і природи цього явища, заклавши основу для подальших досліджень, які сприятимуть глибшому розумінню взаємозв’язку між судочинством у сфері прав людини й науковими дослідженнями.

ПОДЯКИ

Автори висловлюють подяку своїм науковим асистентам — Чандані Триведі, Евану Ентоні, Ваджіху Джаруді, Демі-Лі Франклін, Бену Робінсону і Вероніці Сун за їхню чудову допомогу в цьому проєкті. Вони також вдячні Філіппо Фонтанеллі, Васілісу Цевелекосу, Крешимиру Камберу й Сондре Торп Гельмерсену за їхні цінні коментарі до ранніх версій цієї статті. Стаття також виграла від ретельних і детальних коментарів двох анонімних рецензентів. Усі помилки залишаються відповідальністю авторів.

[1] The expression ‘authorities’ is used here without implying that every citation of a scholarly work would necessarily be and share the features of an ‘argument from authority’ in argumentation theory. On this latter notion, see Walton, D, Appeal to Expert Opinion: Arguments from Authority (Pennsylvania State University Press 1997) Google Scholar.

[2] In particular, it is not considered here whether individual opinions of Judges of an international court may themselves amount to scholarship, which has been discussed elsewhere in the literature. On this point, see, eg, Helmersen, ST, ‘Scholarly—Judicial Dialogue in International Law’ (2017) 16 LPICT 464 Google Sch

[3] Dubská and Krejzová v the Czech Republic App Nos 28859/11 and 28473/12 (ECtHR, 11 December 2014) para 29.

[4] Hutchinson v the United Kingdom [GC] App No 57592/08 (ECtHR, 17 January 2017) Dissenting Opinion of Judge Pinto de Albuquerque, para 38.

[5] X, Y and Z v the United Kingdom App No 21830/93 (ECtHR, 22 April 1997) para 38.

[6] Hermi v Italy [GC] App No 18114/02 (ECtHR, 18 October 2006) Dissenting Opinion of Judge Zupančič.

[7] Lautsi v Italy App No 30814/06 (ECtHR, 3 November 2009) Concurring Opinion of Judge Bonello, para 4.1.

[8] The term ‘minority Judges’ is used as a composite term, including Judges who voted against the outcome of the judgments and who submitted their dissenting opinion, as well as those who voted with the majority but submitted their concurring opinion. When the judgment of the majority is referred to, this specifically means the part of the judgment excluding the opinions of the minority Judges. When the judgment of the Court is referred to, this indicates the judgment in its entirety.

[9] Crawford, J, Brownlie’s Principles of Public International Law (8th edn, OUP2012) 42 CrossRef Google Scholar; Shaw, MN, International Law (CUP 2017) 83 CrossRef Google Scholar.

[10] Statute of the International Court of Justice (adopted 24 October 1945, entered into force 24 October 1945), annexed to the Charter of the United Nations (1945) art 38(1).

[11] Rosenne, S, The Law and Practice of the International Court, 1920–2005(Martinus Nijhoff Publishers 2005) 1550–1 Google Scholar.

[12] See Jennings, RY, ‘The Progressive Development of International Law and Its Codification’ (1947) 24 BYIL 301, 308 Google Scholar (‘the International Court of Justice is required, as a subsidiary means for the ascertainment of the law, to consult the writings of the most eminent publicists’).

[13] Helmersen, ST, The Application of Teachings by the International Court of Justice (CUP 2021) 24–5 CrossRef Google Scholar.

[14] Helmersen, ST, ‘Finding “the Most Highly Qualified Publicists”: Lessons from the International Court of Justice’ (2019) 30 EJIL 509 CrossRef Google Scholar; Helmersen ibid.

[15] European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, as amended by Protocols Nos 11 and 14 (ECHR) (adopted 4 November 1950, entered into force 3 September 1953) ETS 5, art 19.

[16] See Dzehtsiarou, K, ‘What is Law for the European Court of Human Rights?’ (2018) 49 GeoJIntlL 89 Google Scholar.

[17] See, inter alia, Romano, CPR, ‘Deciphering the Grammar of the International Jurisprudential Dialogue’ (2008) 41 NYUJIntlLaw&Pol 755 Google Scholar; Voeten, E, ‘Borrowing and Nonborrowing Among International Courts’ (2010) 39 JLS 547 Google Scholar; Garciandia, R, ‘State Responsibility and Positive Obligations in the European Court of Human Rights: The Contribution of the ICJ in Advancing Towards More Judicial Integration’ (2020) 33 LJIL177 CrossRef Google Scholar.

[18] See K Dzehtsiarou and A Schwartz, ‘Electing Team Strasbourg: Professional Diversity on the European Court of Human Rights and Why It Matters’ (2020) 21(4) GermanLJ 621. See also, S Touzé, ‘Propos introductifs’ in S Touzé (ed), La Cour européenne des droits de l’homme et la doctrine: Actes du colloque des 10 et 11 mai 2012: Palais des droits de l’homme, Strasbourg (Editions A. Pedone 2013) 25: ‘A ce titre, il est possible de constater, en prenant connaissance des curriculum vitae présentés par les juges que leur production scientifique peut être antérieure à leur élection (permettant de la sorte de valider a priori le critère de la compétence disciplinaire du candidat) et peut porter sur le droit de la Convention. Ainsi, la très grande majorité des juges, en activité ou non, ont développé, avant leur élection, une production scientifique parfois dense (surtout lorsque le juge était universitaire ou exerçait ces activités académiques) qui s’est poursuivie, pour certains, après.’ (‘In this respect, it can be seen from the curriculum vitae submitted by the judges that their scientific output may be prior to their election (thus allowing the criterion of the candidate’s disciplinary competence to be validated a priori and may relate to Convention law. Thus, the vast majority of judges, whether active or not, have developed a sometimes dense scientific output before their election (especially when the judge was an academic or engaged in other academic activities) which continued, for some, after their election.’) (authors’ translation).

[19] Touzé, La Cour européenne des droits de l’homme et la doctrine, ibid.

[20] C-L Popescu, ‘La place de la doctrine dans les argumentaires des réquerants’ in Touzé ibid 40.

[21] D Szymczak, ‘La place de la doctrine dans les argumentaires des tiers intervenants’ in Touzé ibid 67.

[22] A Kovler, ‘La doctrine dans les délibérations (éléments de réflexion)’ in Touzé ibid 105.

[23] JH Merryman, ‘The Authority of Authority: What the California Supreme Court Cited in 1950’ (1953) 6 StanLRev 613, 613.

[24] ibid 613.

[25] RA Posner, ‘An Economic Analysis of the Use of Citations in the Law’ (2000) 2 ALER 381, 383.

[26] Commenting on the ICJ, Pellet writes that ‘[t]he literature on doctrine in international law is inversely proportional to the use made of it in the Court’s decisions—a means for scholars to take their revenge: they speak for themselves since the judges do not speak of them’. See A Pellet, ‘Article 38’ in A Zimmermann et al (eds), The Statute of the International Court of Justice: A Commentary (OUP 2012). Yet former ICJ Judges have provided less sensational explanations for the phenomenon, justifying the practice by reference to the need ‘to avoid invidious distinctions between publicists cited and publicists not cited’: see RY Jennings, ‘The Judiciary, International and National, and the Development of International Law’ (1996) 45 ICLQ 1, 9. Moreover, insiders have often gone on record to say that the final text of the judgment does not provide conclusive evidence of the process by which the decision was arrived at. See, inter alia, M Bedjaoui, ‘The Manufacture of Judgments at the International Court of Justice’ (1991) 3 PaceYBIntlL 29; H Thirlway, ‘The Drafting of ICJ Decisions: Some Personal Recollections and Observations’ (2006) 5 ChineseJIL 15; J Pauwelyn and K Pelc, ‘WTO Rulings and the Veil of Anonymity’ (2022) 33 EJIL 527; J Pauwelyn and K Pelc, ‘Who Guards the “Guardians of the System”? The Role of the Secretariat in WTO Dispute Settlement’ (2022) 116 AJIL 5

[27] The Court sits in 4 formations depending on the complexity of the case: Single Judge, Committee of 3 Judges, Chamber of 7 Judges and Grand Chamber of 17 Ju

[28] For more information on deliberating and drafting judgments at the ECtHR, see H Keller and C Heri, ‘Deliberation and Drafting: European Court of Human Rights (ECtHR)’ in R Wolfrum (ed), Max Planck Encyclopaedia of International Procedural Law (OUP 2018).

[29] Pursuant to Rule 24 of the Rules of Court, the Panel consists of the President of the Court, two Presidents of Sections designated by rotation, and two Judges designated by rotation from among the Judges elected by the remaining. Sections are to serve on the panel for a period of six months.

[30] ECtHR, ‘Practice Followed by The Panel of The Grand Chamber When Deciding on Requests for Referral Under Article 43 of the Convention’ (ECtHR, 2 June 2021) 4–5 <https://www.echr.coe.int/Documents/Note_GC_ENG.pdf>.

[31] In accordance with Rule 80 of the Rules of Court, the party can request a revision of a judgment if a decisive fact is discovered after the delivery of the judgment. This is, however, a rare case. See, eg, Ireland v the United Kingdom (Revision) App No 5310/71 (ECtHR, 20 March 2018).

[32] Although the criteria are positioned as formal, they require a good deal of decision-making in their application. See A Tickell, ‘Dismantling the Iron-Cage: The Discursive Persistence and Legal Failure of a “Bureaucratic Rational” Construction of the Admissibility Decision-Making of the European Court of Human Rights’ (2011) 12 GermanLJ 1786; F de Londras and K Dzehtsiarou, Great Debates on the European Convention on Human Rights (Palgrave 2018) 61–6.

[33] The Grand Chamber delivered only 27 admissibility decisions between 2020 and 2022. In the majority of cases, the Grand Chamber looks at the admissibility and merits in one unified judgment.

[34] See Banković and others v Belgium and Others [GC] App No 52207/99 (ECtHR, 12 December 2001) para 59.

[35] eg, the Grand Chamber first delivered a decision in Stec and others v the United Kingdom [GC] App Nos 65731/01 and 65900/01 (ECtHR, 6 July 2005), which was followed by the judgment in Stec and others v the United Kingdom [GC] App Nos 65731/01 and 65900/01 (ECtHR, 12 April 2006).

[36] See, eg, Advisory Opinion Concerning the Use of the ‘Blanket Reference’ or ‘Legislation by Reference’ Technique in the Definition of an Offence and the Standards of Comparison Between the Criminal Law in Force at the Time of the Commission of the Offence and the Amended Criminal Law [GC] Request No P16-2019-001 (ECtHR, 29 May 2020) Concurring Opinion of Judge Sarvarian, para 2.

[37] The ECtHR had only delivered two such opinions before the end of the period under analysis.

[38] ECHR (n 15) art 45. Rule 74(2) of the Rules of Court states that any Judge who has taken part in the consideration of the case by a Chamber or by the Grand Chamber is entitled to annex to the judgment either a separate opinion, concurring with or dissenting from that judgment, or a bare statement of dissen

[39] See, eg, RCA White and IK Boussiakou, ‘Separate Opinions in the European Court of Human Rights’ (2009) 9 HRLRev 37; E Voeten, ‘The Impartiality of International Judges: Evidence from the European Court of Human Rights’ (2008) 102 APSR 417; FJ Bruinsma and M De Blois, ‘Rules of Law from Westport to Wladiwostok. Separate Opinions in the European Court of Human Rights’ (1997) 15(2) NQHR 175.

[40] Compare this with the findings of Pauwelyn and Pelc in the World Trade Organization context: Pauwelyn and Pelc, ‘WTO Rulings and the Veil of Anonymity’ (n 26); Pauwelyn and Pelc, ‘Who Guards the “Guardians of the System”?’ (n 26). For a reflection on the importance of this contribution, see T Soave, ‘The Politics of Invisibility: Why Are International Judicial Bureaucrats Obscured from View?’ in F Baetens (ed), Legitimacy of Unseen Actors in International Adjudication (CUP 2019).

[41] ECHR (n 15) art 46. For similar conclusions in the ICJ context, see Thirlway (n 26) 27: ‘So far as possible, the language used should be timeless, neither too archaic nor too “modern”.’

[42] A Stone Sweet, W Sandholtz and M Andenas, ‘Dissenting Opinions and Rights Protection in the European Court: A Reply to Laurence Helfer and Erik Voeten’ (2021) 32 EJIL 897, 904; L Helfer and E Voeten, ‘Walking Back Human Rights to Europe?’ (2020) 31 EJIL 797.

[43] The work was undertaken by Chandani Trivedi, Ewan Anthony, Wajih Jaroudi and Ben Robinson, to whom the authors are extremely grateful.

[44] HUDOC is the comprehensive case-law database of the ECtHR <https://hudoc.ech>

[45] Boolean data type is commonly defined as data that can have only two possible values, namely ‘true’ and ‘false’.

[46] It must be noted here that a single judgment can be accompanied by multiple separate opinions, but even with this in mind the approach is quite clear.

[47] G.I.E.M. S.r.l. and others v Italy [GC] App Nos 1828/06 and two others (ECtHR, 28 June 2018).

[48] Ilnseher v Germany [GC] App Nos 10211/12 and 27505/14 (ECtHR, 4 December 2018)

[49] More precisely, 19.69 per cent.

[50] Jalloh v Germany [GC] App No 54810/00 (ECtHR, 11 July 2006).

[51] Georgia v Russia (II) [GC] App No 38263/08 (ECtHR, 21 January 2021).

[52] Naït-Liman v Switzerland [GC] App No 51357/07 (ECtHR, 15 March 2018).

[53] The authors are cognisant of the fact that in some cases the first-named Judge is not the leading author but the longest-serving Judge on the bench; however, this simplification had to be accepted as it is often difficult to discern who the main contributor to the separate opinion was.

[54] For example, Judge Dedov was only involved in opinions citing scholarship in four cases: Baka v Hungary [GC] App No 20261/12 (ECtHR, 23 June 2016); Fernández Martínez v Spain [GC] App No 56030/07 (ECtHR, 12 June 2014); Ilnseher v Germany (n 48); Naït-Liman v Switzerland (n 52).

[55] Helmersen (n 13) 160.

[56] Helmersen (n 13); Helmersen (n 14); N Ridi and T Schultz, ‘Empirically Mapping Investment Arbitration Scholarship: Networks, Authorities, and the Research Front’ in K Fach Gómez (ed), Private Actors in International Investment Law (Springer International Publishing 2021) 229–30.

[57] See E Benvenisti, The International Law of Occupation (OUP 2012); Y Arai-Takahashi, The Law of Occupation: Continuity and Change of International Humanitarian Law, and its Interaction with International Human Rights Law (Brill Nijhoff 2009).

[58] J-N Zhou et al, ‘A Sex Difference in the Human Brain and Its Relation to Transsexuality’ (1995) 378 Nature 68.

[59] See, eg, H Lauterpacht, ‘Restrictive Interpretation and Effectiveness in the Interpretation of Treaties’ (1949) BYIL 48.

[60] See eg, ME Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (Brill 2009) 425–6.

[61] DJ Harris et al, Law of the European Convention on Human Rights (various editions, OUP).

[62] D Rietiker, ‘The Principle of “Effectiveness” in the Recent Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Its Different Dimensions and its Consistency with Public International Law — No Need for the Concept of Treaty Sui Generis’ (2010) 79 NordicJIL 245.

[63] GA Serghides, ‘The Principle of Effectiveness as Used in Interpreting, Applying and Implementing the European Convention on Human Rights (Its Nature, Mechanism and Significance)’ in I Motoc, P Pinto de Albuquerque and K Wojtyczek (eds), New Developments in Constitutional Law — Essays in Honour of András Sajó (Eleven International Publishing 2018) 389 et seq. Cited in Georgia v Russia (II) (n 51); Muhammad and Muhammad v Romania [GC] App No 80982/12 (ECtHR, 15 October 2020); S.M. v Croatia [GC] App No 60561/14 (ECtHR, 25 June 2020)

[64] BM Zupančič, ‘The Crown and the Criminal: The Privilege Against Self-Incrimination — Towards the General Principles of Criminal Procedure’ (1996) 5 NottinghamLJ 32, cited in Fitt v the United Kingdom [GC] App No 29777/96 (ECtHR, 16 February 2000); and Jasper v the United Kingdom [GC] App No 27052/95 (ECtHR, 16 February 2000); BM Zupančič, ‘Adjudication and the Rule of Law’ (2003) 5 EJLR 23, cited in Roche v the United Kingdom [GC] App No 32555/96 (ECtHR, 19 October 2005).

[65] See, eg, Loizidou v Turkey (preliminary objections) [GC] App No 1531/89 (ECtHR, 23 March 1995) para 57.

[66] See, eg, X, Y and Z v the United Kingdom (n 5) para 39.

[67] Gorzelik and others v Poland [GC] App No 44158/98 (ECtHR, 17 February 2004) para 14.

[68] Sargsyan v Azerbaijan [GC] App No 40167/06 (ECtHR, 16 June 2015) para 94.

[69] Benvenisti (n 57).

[70] Arai-Takahashi (n 57).

[71] Y Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation (CUP 2009).

[72] A Roberts, ‘Transformative Military Occupation: Applying the Laws of War and Human Rights’ (2006) 100 AJIL 580.

[73] Chiragov and others v Armenia [GC] App No 13216/05 (ECtHR, 16 June 2015) para 9

[74] Georgia v Russia (II) (n 51) para 195.

[75] Sargsyan v Azerbaijan (n 68) Dissenting Opinion of Judge Pinto de Albuquerque, para 27.

[76] Reinhardt and Slimane-Kaïd v France App Nos 23043/93 and others (ECtHR, 31 March 1998) para 75.

[77] Jalloh v Germany (n 50) para 40.

[78] Bladet Tromsø and Stensaas v Norway [GC] App No 21980/93 (ECtHR, 20 May 1999) para 44.

[79] The Judges usually follow the same style the Court uses for quoting its own precedent

[80] The Judges argue points using the tools of interpretation that are adopted in the Court such as the margin of appreciation or the test of proportionality.

[81] There might be some basic rules of citing of scholarship, but they are not openly available or consistently followed.

[82] See Maktouf and Damjanović v Bosnia and Herzegovina [GC] App Nos 2312/08 and 34179/08 (ECtHR, 18 July 2013) Concurring Opinion of Judge Pinto de Albuquerque, Joined by Judge Vučinić, para 12; D.H. and others v the Czech Republic [GC] App No 57325/00 (ECtHR, 13 November 2007) Dissenting Opinion of Judge Jungwiert, para 4.

[83] See Georgia v Russia (II) (n 51) Concurring Opinion of Judge Keller, para 6.

[84] See Ramos Nunes de Carvalho e Sá v Portugal [GC] App Nos 55391/13 and others (ECtHR, 6 November 2018) Concurring Opinion of Judge Pinto de Albuquerque, para 11

[85] Baka v Hungary (n 54).

[86] ibid, Joint Concurring Opinion of Judges Pinto de Albuquerque and Dedov, para 23.

[87] S Greer and L Wildhaber, ‘Revisiting the Debate about “Constitutionalising” the European Court of Human Rights’ (2013) 12 HRLRev 655.

[88] J Schokkenbroek, ‘Judicial Review by the European Court of Human Rights: Constitutionalism at European Level’ in R Bakker, AW Heringa and FAM Stroink (eds), Judicial Control: Comparative Essays on Judicial Review (Maklu 1995) 153–65.

[89] Merabishvili v Georgia [GC] App No 72508/13 (ECtHR, 28 November 2017) Joint Concurring Opinion of Judges Yudkivska, Tsotsoria and Vehabović, para 11.

[90] H Keller and C Heri, ‘Selective Criminal Proceedings and Article 18 ECHR: The European Court of Human Rights’ Untapped Potential to Protect Democracy’ (2016) 36 HRLJ 1.

[91] H Satzger, F Zimmermann and M Eibach, ‘Does Art. 18 ECHR Grant Protection Against Politically Motivated Criminal Proceedings? (Part 1) — Rethinking the Interpretation of Art. 18 ECHR Against the Background of New Jurisprudence of the European Court of Human Rights’ (2014) 4(2) EuCLR 91.

[92] Van der Heijden v the Netherlands [GC] App No 42857/05 (ECtHR, 3 April 2012) Joint Dissenting Opinion of Judges Tulkens, Vajić, Spielmann, Zupančič and Laffranque, para 5. For more information about the link between the margin of appreciation and European consensus, see K Dzehtsiarou, European Consensus and the Legitimacy of the European Court of Human Rights (CUP 2015).

[93] CL Rozakis, ‘Through the Looking Glass: An “Insider’s View of the Margin of Appreciation”’ in Collectif, La conscience des droits: mélanges en l'honneur de Jean-Paul Costa (Dalloz 2011) 536.

[94] Georgia v Russia (I) [GC] App No 13255/07 (ECtHR, 3 July 2014), Partly Dissenting Opinion of Judge Tsotsoria.

[95] Jaloud v the Netherlands [GC] App No 47708/08 (ECtHR, 20 November 2014) Concurring Opinion of Judge Motoc.

[96] Pentikäinen v Finland [GC] App No 11882/10 (ECtHR, 20 October 2015) Concurring Opinion of Judge Motoc.

[97] Baka v Hungary (n 54) Joint Concurring Opinion of Judges Pinto de Albuquerque and Dedov, para 23.

[98] ibid.

[99] Muršić v Croatia [GC] App No 7334/13 (ECtHR, 20 October 2016) Partly Dissenting Opinion of Judge Pinto de Albuquerque, para 22.

[100] Georgia v Russia (I) (n 95) Partly Dissenting Opinion of Judge Tsotsoria.

[101] Muhammad and Muhammad v Romania (n 63) Concurring Opinion of Judge Serghides, para 2.

[102] Merabishvili v Georgia (n 90) Concurring Opinion of Judge Serghides, para 29.

[103] Georgia v Russia (II) (n 51) Partially Concurring Opinion of Judge Serghides, para 5.

[104] Nagmetov v Russia [GC] App No 35589/08 (ECtHR, 30 March 2017) Joint Dissenting Opinion of Judges Raimondi, O’Leary and Ranzoni, para 6.

[105] ibid.

[106] De Souza Ribeiro v France [GC] App No 22689/07 (ECtHR, 12 December 2012) Concurring Opinion of Judge Pinto de Albuquerque Joined by Judge Vučinić.

[107] Mouvement Raëlien Suisse v Switzerland [GC] App No 16354/06 (ECtHR, 13 July 2012) Dissenting Opinion of Judge Pinto de Albuquerque.

[108] Muhammad and Muhammad v Romania (n 63) Concurring Opinion of Judge Elósegui, para 12.

[109] Centre for Legal Resources on Behalf of Valentin Câmpeanu v Romania [GC] App No 47848/08 (ECtHR, 17 July 2014) Concurring Opinion of Judge Pinto de Albuquerque, para 16.

[110] De Souza Ribeiro v France [GC] (n 108) Concurring Opinion of Judge Pinto de Albuquerque Joined by Judge Vučinić. The text in brackets appears in the footnote to the original concurring opinion; all other footnotes were omitted.

[111] Blokhin v Russia [GC] App No 47152/06 (ECtHR, 23 March 2016) Partly Dissenting Opinion of Judge Motoc.

[112] Hermi v Italy (n 6) Dissenting Opinion of Judge Zupančič.

[113] Murray v the United Kingdom [GC] App No 18731/91 (ECtHR, 28 October 1994) Partly Dissenting Opinion of Judge Mifsud Bonnici.

[114] Saunders v the United Kingdom [GC] App No 19187/91 (ECtHR, 17 December 1996) Dissenting Opinion of Judge Martens Joined by Judge Kūris, para 17.

[115] Fernández Martínez v Spain (n 54) Dissenting Opinion of Judge Dedov.

[116] See, eg, references to work by Judge Motoc in Beuze v Belgium [GC] App No 71409/10 (ECtHR, 9 November 2018); or to Judge Bratza in Hutchinson v the United Kingdom (n 4).

[117] See, eg, references to Daniel Rietiker, who is a senior member of the Registry, in Georgia v Russia (II) (n 51) Partly Concurring Opinion of Judge Serghides, para 15. Michael O’Boyle, Karen Reid and Clare Ovey, whose scholarship has been mentioned above, also worked at the Registry of the ECtHR.

[118] See Muhammad and Muhammad v Romania (n 63) Concurring Opinion of Judge Serghides, para 15; or Roche (n 64) Dissenting Opinion of Judge Zupančič.

[119] Muhammad and Muhammad v Romania (n 63) Concurring Opinion of Judge Elósegui, para 12.

[120] The reference is made in Georgia v Russia (II) (n 51) Partly Concurring Opinion of Judge Serghides, para 21; Muhammad and Muhammad v Romania (n 63) Concurring Opinion of Judge Serghides, para 11; S.M. v Croatia (n 63) Concurring Opinion of Judge Serghides, para 3; Mihalache v Romania [GC] App No 54012/10 (ECtHR, 8 July 2019) Concurring Opinion of Judge Serghides, para 5; Güzelyurtlu and others v Cyprus and Turkey [GC] App No 36925/07 (ECtHR, 29 January 2019) Concurring Opinion of Judge Serghides, para 7; Naït-Liman v Switzerland (n 52) Dissenting Opinion of Judge Serghides, para 36.

[121] De Tommaso v Italy App No 43395/09 (ECtHR, 23 February 2017) Partly Dissenting Opinion of Judge Pinto de Albuquerque.

[122] Ilnseher v Germany (n 48) Dissenting Opinion of Judge Pinto de Albuquerque Joined by Judge Dedov.

[123] Ramos Nunes de Carvalho e Sá v Portugal (n 84) Concurring Opinion of Judge Pinto De Albuquerque.

[124] Centre for Legal Resources on Behalf of Valentin Câmpeanu v Romania (n 111) Concurring Opinion of Judge Pinto de Albuquerque, para 14.

[125] Rohlena v the Czech Republic [GC] App No 59552/08 (ECtHR, 27 January 2015) Concurring Opinion of Judge Pinto de Albuquerque.

[126] Bédat v Switzerland [GC] App No 56925/08 (ECtHR, 29 March 2016) Dissenting Opinion of Judge Yudkivska.

[127] Károly Nagy v Hungary [GC] App No 56665/09 (ECtHR, 14 September 2017) Dissenting Opinion of Judge Pinto de Albuquerque, para 14.

[128] See ECtHR, ‘Note Explaining the Mode of Citation of the Case-Law of the Court and the Commission’ (October 2022) <https://www.echr.coe.int/Documents/Note_citation>

[129] Sheffield and Horsham v the United Kingdom [GC] App Nos 22985/93 and 23390/94 (ECtHR, 30 July 1998) para 46.

[130] Svinarenko and Slyadnev v Russia [GC] App Nos 32541/08 and 43441/08 (ECtHR, 17 July 2014) Concurring Opinion of Judge Silvis.

[131] Al-Adsani v the United Kingdom [GC] App No 35763/97 (ECtHR, 21 November 2001) Concurring Opinion of Judge Pellonpää Joined by Judge Bratza.

[132] See, eg, RA Posner, ‘The Bluebook Blues’ (2011) 120 YaleLJ 850, 852.

[133] See, eg, Ilnseher v Germany (n 48) Dissenting Opinion of Judge Pinto de Albuquerque; or G.I.E.M. S.r.l. and others v Italy (n 47) Dissenting Opinion of Judge Pinto de Albuquerqu

[134] Fernández Martínez v Spain (n 54) Dissenting Opinion of Judge Dedov.

[135] Jaloud v the Netherlands [GC] (n 96) Concurring Opinion of Judge Motoc, para 1.

[136] De Souza Ribeiro v France (n 108) Concurring Opinion of Judge Pinto de Albuquerque Joined by Judge Vučinić.

[137] See Posner (n 25).

[138] See Dzehtsiarou (n 16).

[139] HG Small, ‘Cited Documents as Concept Symbols’ (1978) 8 SocStudSci 327.

[140] See L Boer, ‘“The Greater Part of Jurisconsults”: On Consensus Claims and their Footnotes in Legal Scholarship’ (2016) 29 LJIL 1021.

[141] See L Boer, ‘“The Greater Part of Jurisconsults”: On Consensus Claims and their Footnotes in Legal Scholarship’ (2016) 29 LJIL 1021.

[142] Ridi and Schultz, (n 56) 232.

[143] See Helmersen (n 143) 333, showing how the most cited scholarly sources by the Appellate Body are by and large established works on topics of general international law, chiefly on treaty interpretation. In the same vein, see Ridi and Schultz ibid 232–3, noting the prevalence of insiders and practitioners among the most established authorities generally and among the most recent.

[144] DJ Harris et al, Harris, O’Boyle and Warbrick Law of the European Convention on Human Rights (4th edn, OUP 2018) 22.

[145] A Jakab, ‘Judicial Reasoning in Constitutional Courts: A European Perspective’ (2013) 14 GermanLJ 1215, 1252, arguing that academics and politicians are more likely to become constitutional court judges and they are more used to referring to scholarship.

[146] In post-Soviet States, the decisions are often concise and only quote relevant legal provisions, and references to external academic writing are extremely rare.

[147] Jakab (n 147) 1225.

[148] L Pegoraro, ‘Judges and Professors: The Influence of Foreign Scholarship on Constitutional Courts’ Decisions’ in M Andenas and D Fairgrieve (eds), Courts and Comparative Law (OUP 2015) 331.

[149] The United States is not a member of the Council of Europe but used here for illustraion

[150] DP Wood, ‘Legal Scholarship for Judges’ (2015) 124 YaleLJ 2592, 2606.

[151] DL Schwartz and L Petherbridge, ‘The Use of Legal Scholarship by the Federal Courts of Appeals: An Empirical Study’ (2011) 96 CornellLRev 1345, 1345.

[152] ibid.

[153] ibid 1366.

[154] ibid 1368.

[155] As Figure 3 suggests, the most frequent users of scholarship are Judges Pinto de Albuquerque, Serghides, Yudkivska, Tsotsoria, Motoc, Zupančič, Wojtyczek, Elósegui and Keller. They all represent different countries and have very diverse professional and academic backgrounds.

[156] M Koskenniemi, From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument (CUP 2006).

[157] I Venzke, ‘Semantic Authority, Legal Change and the Dynamics of International Law’ in P Capps and H Palmer Olsen (eds), Legal Authority beyond the State (CUP 2018) 117. See also I Venzke, ‘Making General Exceptions: The Spell of Precedents in Developing Article XX GATT into Standards for Domestic Regulatory Policy’ in A Von Bogdandy and I Venzke (eds), International Judicial Lawmaking (Springer 2012); and I Venzke, How Interpretation Makes International Law: On Semantic Change and Normative Twists (OUP 2012).

[158] Venzke, ‘Semantic Authority’ ibid 121.

[159] See White, JB, ‘Law as Language: Reading Law and Reading Literature’ (1981) 60TexLRev 415 Google Scholar. See also the discussion in Bianchi, A, ‘International Adjudication, Rhetoric and Storytelling’ (2018) 9 JIDS 28 Google Scholar.

[160] Black, RC et al, ‘Supreme Court Opinions and Audiences’ (2017) 54 WashUJL&Poly169, 170 Google Scholar.

[161] There are multiple studies which explore how the understanding of audiences makes an impact on the behaviour of Judges. See, eg, Baum, L, Judges and Their Audiences: A Perspective on Judicial Behavior (Princeton University Press2006) CrossRef Google Scholar; Garoupa, N and Ginsburg, T, ‘Judicial Audiences and Reputation: Perspectives from Comparative Law’ (2009) 47 ColumJTransnatlL451 Google Scholar.

[162] See, inter alia, Simpson, A, ‘Dissenting Opinions’ (1922) 71 UPaLRev&ALR 205 Google Scholar; Dumbauld, E, ‘Dissenting Opinions in International Adjudication’ (1942) 90UPaLRev&ALR 929 Google Scholar; Anand, RP, ‘The Role of Individual and Dissenting Opinions in International Adjudication’ (1965) 14 ICLQ 788 CrossRef Google Scholar; Scalia, A, ‘The Dissenting Opinion’ (1994) 19 JSupCtHist 33 Google Scholar; R Bader Ginsburg, ‘The Role of Dissenting Opinions Lecture’ (2010) 95 MinnLRev 1; P Jimenez Kwast, ‘Prohibitions on Dissenting Opinions in International Arbitration’ in C Ryngaert, EJ Molenaar and SMH Nouwen (eds), What's Wrong with International Law? (Brill 2015) 128; Mistry, H, ‘“The Different Sets of Ideas at the Back of Our Heads”: Dissent and Authority at the International Court of Justice’ (2019) 32 LJIL293 CrossRef Google Scholar.

[163] Helfer, LR, ‘Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime’ (2008) 19 EJIL125 CrossRef Google Scholar.

[164] See Helmersen (n 2).

[165] Helfer and Voeten (n 42); see also Stone Sweet, Sandholtz and Andenas (n 42).

ЄСПЛ

Схожі статті

Практика ЄСПЛ: секрети вдалого застосування | JustTalk Context