Згідно з даними Єдиного реєстру судових рішень, з 24 лютого 2022 року суди України ухвалили понад 1 000 вироків за статтею 336 Кримінального кодексу України (далі — КК України) — ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Як уже писав адвокат Дмитро Яценко, деякі з цих вироків «спричинили значну суспільну дискусію щодо можливої суворості призначених покарань. Зокрема, ідеться про вироки в справах № 583/1225/22, № 159/4067/22, № 344/8870/22. В усіх цих справах суди встановили та врахували пом’якшувальні обставини, такі як визнання вини, наявність дітей, позитивні характеристики та те, що особи раніше не притягувалися до відповідальності. Обставин, що обтяжують покарання, при цьому встановлено не було. Водночас в усіх трьох випадках засуджені отримали реальне позбавлення волі».
Мотивуючи своє рішення про призначення «реального» покарання, суди писали про те, що «захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов’язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в частині 1 статті 1 та частині 2 статті 50 КК України. У цьому випадку звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, через бездоганну соціальну поведінку у минулому не досягне вищезазначеної мети». Таке мотивування наведено, зокрема, у рішеннях https://reyestr.court.gov.ua/Review/108770173, https://reyestr.court.gov.ua/Review/108844356, https://reyestr.court.gov.ua/Review/108900206, https://reyestr.court.gov.ua/Review/108400370.
Тобто фактично суди визнавали обтяжувальною обставиною вчинення злочину (ухилення) в умовах збройної агресії з боку іншої держави, оскільки саме ця обставина вказана, як обґрунтування непризначення іспитового строку. Чи відповідає такий підхід засадам призначення покарання, передбаченим КК України?
Стаття 67 КК України містить вичерпний перелік обтяжувальних обставин, які можуть бути враховані судом при призначенні покарання. Серед них нема такої обставини, як вчинення злочину в період воєнного стану, стану збройної агресії тощо. Частина 3 вказаної статті містить пряму заборону визнавати такими, що обтяжують покарання, обставини, не зазначені в частині 1 цієї статті.
Водночас законодавець передбачив для деяких злочинів спеціальну кваліфікувальну ознаку — вчинення злочину під час воєнного стану, яка обтяжує покарання порівняно з некваліфікованим складом. Так, наприклад, частина 4 статті 185 КК України передбачає, що навіть проста крадіжка, вчинена в умовах воєнного стану, уже є тяжким злочином. За звичайних умов крадіжка — це кримінальний проступок.
Стаття 336 КК України своєю чергою не передбачає такої кваліфікаційної ознаки, як вчинення злочину під час воєнного стану. З огляду на це не вважаю коректним застосування цієї обставини як обтяжувальної, навіть якщо її так прямо у вироках не називають.
Для оцінювання справедливості вказаних вироків, на мою думку, важливо проаналізувати наведені нижче тенденції, які спостерігаються при розгляді цих справ (принаймні з того, що можна побачити з текстів вироків).
ТЕНДЕНЦІЯ 1 — ВИЗНАННЯ ВИНИ.
У всіх досліджених вироках обвинувачений визнавав свою вину. У більшості вироків не вказано, що у справі брав участь адвокат.
ТЕНДЕНЦІЯ 2 — ШВИДКІСТЬ.
У вивчених справах від вказаної дати вчинення правопорушення до відкриття кримінального провадження минуло всього декілька днів. Так, наприклад, у вироку https://reyestr.court.gov.ua/Review/106128901 зазначено, що 3 серпня 2022 року о 15 год. 30 хв. виконуюча обов’язки старости Новопавлівського старостинського округу ОСОБА_8 за місцем проживання ОСОБА_4, за адресою: АДРЕСА_2, вручила останньому повістку на відправку та повідомила, щоб останній готувався на 06 год. 30 хв. 4 серпня 2022 року на відправку у військову частину для подальшого проходження служби. 10 серпня 2022 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру в учиненні інкримінованого йому злочину, а 12 серпня 2022 року вручено обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування. Тобто від неявки до військкомату до складення обвинувального акту минуло вісім днів.
Згідно з вироком https://reyestr.court.gov.ua/Review/106507544, чоловік не з’явився за повісткою 4 серпня, а 9 серпня вже було відкрито кримінальне провадження.
ТЕНДЕНЦІЯ 3 — ФОРМАЛЬНІСТЬ.
Формальний підхід до розслідування та розгляду цієї категорії справ, що помітно з вироків, ймовірно, є результатом другої тенденції — швидкості, з якою вони розв’язуються. Тексти вироків не містять індивідуального аналізу обставин справи, причин і мотивів вчинення правопорушення. Вироки складаються з короткої фабули справи і вказівки на те, що обвинувачений визнав свою вину. Усі справи розглянуті в скороченому порядку без дослідження доказів і часто без участі адвоката.
Мій практичний досвід дозволяє припустити, що в справах, у яких існує тенденція до визнання своєї вини, швидкого та формального кримінального провадження без захисника, переважають «умовні строки», слідчий навіть може обіцяти підозрюваному, що «за це нічого не буде». Відповідно підозрюваний не здійснює свій належний захист. Тому маю риторичне питання: чи були б спроможними ці провадження, якби обвинувачений заперечував свою вину та активно захищався від обвинувачення?