Як Верховний Суд США оцінював би ст. 364 КК України?

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Як Верховний Суд США оцінював би ст. 364 КК України?

Позаминулого тижня між антикорупційними чемпіонами та бізнес-адвокатами спалахнула дискусія. Її предметом стала стаття 364 Кримінального кодексу України (далі — КК), точніше характер її взаємин з упущеною вигодою.

Володимир Петраковський

25 July, 2023

2155

Як Верховний Суд США оцінював би ст. 364 КК України?

Перші рішуче переконували зрадою, другі — стримано схиляли до більш уважного прочитання робіт Навроцького.

Далі на допомогу першим прийшов дослідник. Однак відповідей не побільшало, а питань не поменшало. Тому докину кілька:

Чому такі відносини (навіть якщо припустити, що вони направду існують, та ще й у конкретному вигляді) в кримінальному праві автоматично екстраполюються на весь кримінальний закон?

Завдяки чому давно відоме й загальноприйняте уявлення про характер майнової шкоди у сфері права інтелектуальної власності автоматично екстраполюється на всі закутки кримінального закону?

Ну ви зрозуміли: «У мене немає відповідей, але є питання» (с). Хоча маю ще дещо.

Пропозицію. Суть її в тому, щоб трохи відсторонено подивитися на статтю 364 КК; поміркувати, наскільки добре її знаємо; подумки перелічити її найкращі чесноти та найгірші вади; чесно зізнатися собі в межах її застосування. Бо з дискусії, згаданої на початку, виглядає, що це далеко не найліпша знайома з КК, хоч і крутиться поруч доволі давно.

Допомогти нам з утіленням пропозиції має подібна американська дискусія.

ФЕДЕРАЛЬНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ ЗАКОН

У 1988 році главу 63 федерального статуту, яка криміналізує найбільш розповсюджені випадки шахрайства, доповнили § 1346. У цьому параграфі, що став відомим як honest services fraud (обман шляхом зловживання владою або службовим становищем), ідеться:

«Для цілей цієї глави термін «схема або махінація з метою обману» включає і схему або махінацію, спрямовану на позбавлення нематеріального права на доброчесну службу (the intangible right of honest services)».

Простіше кажучи, мова йшла про охоплення кримінальним законом певних випадків недоброчесної поведінки на службі (байдуже, у приватному секторі чи публічному). До них насамперед належали ті, коли службовець був неправомірно заохочений третьою стороною на її користь або тихцем переслідував інший приватний інтерес. Відповідно в шахрайський спосіб потерпілий втрачав не гроші / майно, як за класичного шахрайства, а нематеріальне благо (чи радше доступ до нього) — доброчесну поведінку з боку службовця.

Якщо порівнювати цитований параграф з нашим кримінальним законом, то це була б собі примітка до статті особливої частини КК (подібно до статті 354 КК). Власне, він таким і є у федеральному кримінальному статуті (главі 63). На це, щонайменше, вказують назва параграфа «Визначення [терміну] “схема або махінація з метою обману”», початкові слова «Для цілей цієї глави термін…», а також відсутність санкції в параграфі.

Проте тамтешнє обвинувачення почало застосовувати цей параграф фактично як окрему статтю особливої частини КК. Іншими словами, федерали почали розглядати § 1346, по суті, окремо від інших параграфів глави — не як технічну, допоміжну норму, що лише унаочнює різновиди шахрайства, а як самодостатній склад.

Ішлося про те, що для засудження за § 1346 варто лише продемонструвати, що службовець поводився недобросовісно, коли в конкретній ситуації використовував владу або повноваження. А чи викликала така поведінка якісь збитки або конвертувалася в приховані доходи чи нематеріальні бонуси — це питання для них було несуттєвим.

Певний час це працювало. Насправді працювало понад дві декади, допоки Верховний Суд США не ухвалив рішення в справі «Skilling v. United States» (2010).

Щоправда, ще до того, як Верховний Суд ухвалив згадане рішення, деякі судді нижчих інстанцій і представники академії характеризували § 1346 як безнадійно розмитий, а інші — як такий, щодо якого завжди бракуватиме консенсусу.

SKILLING V. UNITED STATES

Джефрі Скілінг (Jeffrey K. Skilling) тривалий час був одним з важковаговиків компанії «Enron». Так-так, тієї самої. За кілька місяців до банкрутства компанії він покинув посаду CEO.

Федеральна прокуратура обвинуватила його та ще декількох топів у низці білокомірцевих злочинів, зокрема в обмані шляхом зловживання владою або службовим становищем. Посадовці «Enron» фальсифікували інформацію про фінансовий стан компанії, щоб тримати курс акцій компанії на тому рівні, який би забезпечував їм дохід (не останньою чергою завдяки інсайдерській торгівлі). Журі в Х’юстоні та федеральний апеляційний суд погодилися, що Скілінг справді вчинив те, у чому його обвинувачували, включно з оцими недоброчесними викрутасами (honest services fraud).

Скілінг пішов шукати правди й справедливості у Верховному Суді США, поставивши перед суддями два питання: процесуальне (вибір завідомо упередженого округу для розгляду обвинувачення) та матеріальне (не/конституційність статті кримінального закону).

Далі мова піде лише про матеріальне питання.

ВЕРХОВНЕ СЛОВО

Від імені суду рішення готувала суддя Гінзбург. Верховний Суд одноголосно підтримав необхідність перегляду вироку в частині обману шляхом зловживання владою або службовим становищем, адже діяння Скілінга не кореспондувало § 1346. Щоправда, судді Скалія, Кеннеді й Томас (усі — представники «консервативного» крила) висловили частково розбіжну думку. Судді-інакодумці наполягали, що суд мав не просто звузити тлумачення кримінального закону, а визнати його неконституційним у цілому. Двома роками раніше суддя Скалія критикував цей кримінальний закон з тих же міркувань.

Верховний Суд погодився зі Скілінгом, що § 1346 справді виглядає доволі розмито й саме цим породжує резонну дискусію про коло випадків, до яких він має застосовуватися. Але суд відкинув те, ніби дискусійний кримінальний закон аж настільки туманний й нечіткий, що суперечить федеральній конституції.

Натомість він запропонував погляд, який мав би поставити крапку в дискусії щодо § 1346 і випадків, до яких він має застосовуватися. На думку суду, проблема з параграфом полягала в тому, що правозастосуванці не зрозуміли ідею, яку Конгрес намагався втілити в кримінальному статуті.

Верховний Суд розпочав здалеку — з 1872 року, коли Конгрес ухвалив оригінальний кримінальний закон про шахрайство, та його оновлення у 1909. Адже перші балачки про honest services fraud пов’язані із цим кримінальним законом і з’явилися в середині XX століття. В одній зі справ, де йшлося про отримання хабаря місцевим чиновником, федеральний апеляційний суд зазначив: «Схема, спрямована на отримання державного контракту на більш сприятливих умовах… завдяки підкупу публічного службовця, є не лише планом підкупу чиновника, але і є схемою обману громади». Ось так, за словами Верховного Суду, і народилася ідея § 1346.

Далі Верховний Суд перейшов до демонстрації цієї ідеї:

«На відміну від [простого] шахрайства, коли втрата потерпілим грошей або майна забезпечувала прибуток правопорушника, причому одне [(втрата грошей)] було дзеркальним відображенням іншого [(прибуток правопорушника)]... теорія [не]доброчесних послуг була спрямована на корупцію, яка не характеризується подібною симетрією. Хоча правопорушник і отримував прибуток, потерпіла сторона не страждала від позбавлення грошей чи власності; натомість третя сторона, яка не була обманута, забезпечила збагачення [правопорушника]. Наприклад, якщо міський голова (правопорушник) отримав хабар від третьої сторони в обмін на надання цій стороні міського контракту, але умови контракту були такими самими, як і будь-які, що могли бути обговорені на відстані витягнутої руки, місто (потерпіла сторона — містяни) не зазнає відчутних збитків... Навіть якщо схема призвела до грошової або майнової вигоди для потерпілої сторони… шкода полягає у відмові цій стороні у праві на доброчесні послуги з боку правопорушника».

Проте була проблемка. Ідея народилася, але в кримінальному статуті її не було. Це була лише dicta (побіжно сказане) федерального апеляційного суду. Тому 1987 року в справі «McNally v. United States» Верховний Суд сказав федеральній системі кримінальної юстиції: допоки Конгрес не включить у кримінальний статут поправки, які втілюватимуть таку ідею, ми цю лавочку прикриваємо.

Наступного року (1988) Конгрес розродився § 1346. Ніби ж і перемога, проте виявилася зрадженою. Адже правозастосуванці швидко забули про ідею в її повноті.

Ключове, що призабули федерали: правопорушник мав нагріти руки. Тобто, щоб до правопорушника застосувати § 1346, він мав отримати зиск з того, що він обманув громаду / компанію / інвесторів. І забезпечити цей зиск мала б третя сторона.

Верховний Суд підсумував:

«Ми погоджуємося, що § 1346 слід тлумачити, а не визнавати недійсним. По-перше, намагаючись з’ясувати значення фрази “нематеріальне право на доброчесну службу”, ми беремо до уваги доктрину, розроблену у pre-McNally справах. По-друге, щоби зберегти те, що Конгрес, безсумнівно, мав на меті охопити [§ 1346], ми дистилюємо сукупність прецедентів до самої суті: в основному pre-McNally справи включали шахрайські схеми, аби позбавити інших доброчесних послуг завдяки хабарям або відкатам, наданих третіми сторонами, які не були обдурені. Обмежуючись таким першочерговим застосуванням, § 1346 не створює проблеми невизначеності.

<…>

З огляду на розглянуту історію [доктрини], немає сумніву, що Конгрес мав намір націлити § 1346 принаймні на випадки хабарів і відкатів. Ми визнаємо, що тлумачення [кримінального] закону з метою заборони ширшого спектру недоброчесної поведінки призвело б до конфлікту з принципами належної правової процедури, яка лежить в основі доктрини нечіткості (raise the due process concerns underlying the vagueness doctrine)… [Відтак] [щ]оби зберегти закон без порушення конституційних обмежень, ми тепер вважаємо, що § 1346 криміналізує лише випадки, які уособлюють магістральну pre-McNally практику, — тобто випадки, коли мали місце хабарі чи відкати».

Одночасно суд відкинув доводи федерального уряду (обвинувачення). Федерали наполягали, що § 1346 охоплює набагато ширше коло випадків. Зокрема, випадки, коли службовець мав будь-яку особисту заінтересованість у конкретному результаті, але приховав цей факт від загалу. Фактично йшлося про криміналізацію дій / ухвалення рішень в умовах конфлікту інтересів (байдуже, чи були збитки або заохочення з боку третьої сторони). Але суду така інтерпретація видалася надто «аморфною». І, як у справі «McNally v. United States» (1987), яка підштовхнула Конгрес до ухвалення § 1346, Верховний Суд відмітив, що без прямих і ясних доповнень до кримінального статуту ця лавочка не працюватиме.

РОЗБІЖНА ДУМКА

Суддя Скалія, до якого приєдналися судді Томас і Кеннеді, не погодився із запропонованим поглядом на § 1346.

Вони наполягали, що насправді ніякої магістральної pre-McNally практики ніколи не існувало і що від народження ідея honest services fraud (обман шляхом зловживання владою або службовим становищем) була нечіткою, багатоликою та не містила конкретного стандарту провини. Не особливо помічним вони назвали навіть рішення в справі «McNally v. United States» (1987), що цю ідею начебто перетворило на доктрину, яку Конгрес нібито закріпив у § 1346: «Сказати, що хабарі та відкати являли собою «ядро» доктрини або що більшість випадків застосування доктрини включали ці злочини, не означає, що вони є доктриною».

Ба більше, вони нагадали, що американське загальне, статутне та прецедентне право не дає чіткої відповіді на питання: що таке доброчесна служба чи фідуціарні обов’язки і з якого корпусу права то має випливати — загального, федерального (статутного та/або прецедентного) чи штатів (статутного та/або прецедентного)? Іншими словами, § 1346 бланкетно відсилає до вельми місткої та недовершеної категорії, цілого каталогу різнобічних аспектів, а не конкретно визначеного обов’язку службовця.

У підсумку судді-інакодумці оголосили, що в справі Скілінга Верховний Суд не просто звузив тлумачення § 1346, а своїми руками сконструював зміст кримінального закону замість Конгресу, чим і врятував параграф від чесного висновку про його неконституційність (через недотримання Конгресом принципу юридичної визначеності).

ЗАМІСТЬ ПІДСУМКУ

За кілька років до рішення в справі Скілінга суддя Скалія писав у відповідь на небажання Верховного Суду братися за проблематику § 1346:

«Без конкретного обмежувального принципу (coherent limiting principle), який би визначав, що таке “нематеріальне право на доброчесну службу”, звідки воно походить і як воно порушується, ця містка фраза заохочує прокурорів-марнославців до зловживань під час гонитви за місцевими чиновниками, законодавцями штатів та високопосадовцями корпорацій, які припустилися будь-якої непривабливої або етично сумнівної поведінки. <…> Існує серйозне побоювання, що § 1346 є нічим іншим, як запрошенням для федеральних судів до створення за лекалами загального права злочину недоброчесної поведінки (common-law crime of unethical conduct). Хоча навіть “сама згадка про злочини за лекалами загального права підпадає під анафему”, й не даремно».

Таким чином, суддю Скалія турбувало те, що за інших обставин кримінальний закон може цілковито поглинути, тобто замінити собою весь масив інструментів регулювання діяльності службовців (байдуже, у публічному секторі чи приватному). Та й не лише регулювання. Навіть політичний процес (політична відповідальність) та етика опинилися б у ролі «коліс» кримінального закону.

І Скалія таки мав раціо.

Свіжа дискусія щодо статті 364 КК віддає аналогічним присмаком і лишає таке ж стійке враження. Це враження посилюється ще й тим, що у 2014 році стаття 364 КК була змінена задля узгодження її змісту зі статтею 19 Конвенції ООН проти корупції (2003). Як указують західні дослідники, ця стаття конвенції не випадково не отримала статусу обов’язкової. Адже під час розробки представники майбутніх договірних сторін висловили сумнів, що існує бодай спільне концептуальне уявлення того, яку поведінку вона пропонує криміналізувати. І саме тому імплементація цієї статті досі бажає кращого.

корупція