Зміна концептуального підходу у визначенні сутності та критеріїв допустимості доказів (у світлі висновку ВП ВС від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17)

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Зміна концептуального підходу у визначенні сутності та критеріїв допустимості доказів (у світлі висновку ВП ВС від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17)

В останній день воєнного літа 2022 року ВП ВС ухвалено рішення, яке суттєвим чином відтепер впливатиме на правозастосовну практику здійснення кримінально-процесуальної діяльності. Осторонь від правового висновку у справі № 756/10060/17 не вдасться залишитися й науковцям, адже підхід до визначення критеріїв допустимості доказів також має бути переосмисленим.

Микола Стоянов

22 вересня, 2022

2263

Зміна концептуального підходу у визначенні сутності та критеріїв допустимості доказів (у світлі висновку ВП ВС від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17)

Перелік умовних позначень:

ВП ВС – Велика Палата Верховного Суду
Конвенція – Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (з протоколами)
КПК – Кримінальний процесуальний кодекс України
ОП ККС ВС – Об’єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду

Аналіз вказаної позиції варто розпочати, на перший погляд, з суто організаційного питання – як кримінальне провадження потрапило до ВП ВС. Рух справи за касаційною скаргою та підстави для її розгляду ВП ВС у цьому провадженні були наступними.

07.09.2021року колегією суддів Першої судової палати винесено ухвалу про передачу кримінального провадження на розгляд ОП ККС ВС через необхідність відступити від висновку, викладеного в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 07.08.2019 у справі № 555/456/18, а саме висновку про те, що призначення експертизи слідчим, який не входить до складу групи слідчих, яким доручено досудове розслідування, є порушенням, внаслідок чого висновок експерта є недопустимим доказом.

21.10.2021 року ОП ККС ВС повернуто матеріали кримінального провадження на розгляд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для прийняття рішення по суті з посиланням на те, що питання щодо застосування норми ч. 1 ст. 87 КПК має вирішуватися у конкретному провадженні, виходячи з установлених судом фактичних обставин.

14.12.2021 колегією суддів Першої судової палати вирішено передати кримінальне провадження на розгляд ВП ВС з підстав наявності виключної правової проблеми.

02.02.2022 вказане кримінальне провадження прийнято до розгляду ВП ВС. На цю ухвалу сьома суддями висловлено окрему думку про те, що з ухвали колегії суддів не убачається виключної правової проблеми і того, що передача кримінального провадження ВП ВС на розгляд необхідна для забезпечення розвитку права.[1]

31.08.2022 ВП ВС сформульовано наступний висновок:

«У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення».

Таким чином, спочатку колегія суддів, потім ОП ККС ВС, врешті решт 7 з 20 суддів Великої Палати не вбачали виключної правової проблеми як підстави розгляду кримінального провадження ВП ВС.

Слід визнати, що чинне законодавство, на жаль, не містить легального визначення поняття «виключна правова проблема».

Натомість, ВП ВС вироблено критерії віднесення правової проблеми до числа виключних. У цьому матеріалі проаналізуємо лише останні судові рішення (ухвали про повернення матеріалів кримінального провадження на розгляд колегій суддів Верховного Суду), у яких сформульовано умови віднесення проблемної правової ситуації до вказаної правової категорії.

В ухвалі від 22.06.2022 у справі № 607/7173/21 критеріями для висновку, що справа містить виключну правову проблему, ВП ВС визначено: прогалину (ни) у законодавстві, істотну суперечність норм права, відсутність сталості судової практики (протилежні за змістом судові рішення у подібних правовідносинах суду касаційної інстанції) тощо.[2]

Як наголошується в ухвалі ВП ВС від 09.06.2022 у справі № 362/6115/17, виключну правову проблему належить оцінювати з урахуванням кількісного та якісного критеріїв. При цьому за останнім показником зазначена проблема полягає, зокрема, у відсутності сталої судової практики, необхідності застосування інституту аналогії, необхідності здійснення судового тлумачення норм закону. Отже, звертаючись до ВП ВС, Касаційний кримінальний суд повинен обґрунтовувати відсутність, суперечливість, неповноту, невизначеність (неясність, нечіткість) та/або неефективність правового регулювання охоронюваних прав, свобод та інтересів саме на прикладі неоднакової судової практики.[3]

Виходячи з вищенаведеного, відверто цікавим в розрізі аналізу позиції ВП ВС від 31.08.2022 виглядає ухвала ВП ВС від 04.05.2022 у справі № 344/2995/15-к.[4]

В наведеній справі, указуючи в ухвалі на недоліки тлумачення норм про допустимість доказів у кримінальному процесі, колегія суддів ставила під сумнів висновок об'єднаної палати щодо застосування положень статей 36, 37, 110 КПК у контексті оформлення повноважень прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні та впливу недодержання законодавчих приписів на оцінку зібраних у справі фактичних даних, а саме обумовлює недопустимість доказів.

Рішенням ОП ККС ВС від 24.12.2021 матеріали кримінального провадження було повернуто на розгляд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для прийняття рішення по суті.[5]

Ухвалою, постановленою 15.02.2022, Касаційний кримінальний суд передав кримінальне провадження на розгляд ВП ВС. На переконання наполегливої колегії суддів, справа містила виключну правову проблему і рішення цієї палати повинно було мати значення для розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.[6]

З цього приводу ВП ВС зазначила буквально наступне:

«…колегія суддів не обґрунтувала неефективності правового регулювання цього питання в аспекті охоронюваних прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження. Не міститься в ухвалі Касаційного кримінального суду й посилань на суперечливу практику застосування судами зазначених статей.

Між тим сама собою незгода колегії суддів зі сформованою позицією щодо тлумачення певних норм права без умотивування правової невизначеності питання та за відсутності посилань на приклади різного підходу до правозастосування не свідчить про наявність виключної правової проблеми і не може слугувати безумовною підставою для передачі провадження на розгляд Великої Палати.

З приводу необхідності розмежування дії принципів змагальності та законності, то твердження колегії суддів про те, що це є виключною правовою проблемою, також не відповідає згаданим критеріям, які зумовлюють передачу справи на розгляд Великої Палати. Суть аргументів колегії суддів полягає у запереченні прийнятності мотивації процедурного, пов`язаного з рухом справи рішення об`єднаної палати від 24 грудня 2021 року. Однак таке рішення не належить до предмета перевірки за правилами статей 4341, 4342 КПК.

Водночас у своїй ухвалі колегія суддів не зазначила обґрунтування неможливості вирішення порушених питань у ході касаційного розгляду конкретної справи, адже законодавець визначив у главі 2 вказаного Кодексу загальні засади кримінального провадження, їх зміст і форму реалізації при здійсненні кримінального провадження, у тому числі при оцінці доказів із точки зору їх допустимості».

Відтак, не минуло між рішеннями й чотирьох місяців, а різниця в підходах ВП ВС вже настільки відчутна.

Абсолютно очевидно, що в обох справах, хоча і з формально різними фактичними обставинами, колегією суддів проблема зв’язку і взаємозалежності правосуб’єктності та допустимості доказів була визначена як виключна правова. Ситуацію робить відверто цікавішою той факт, що ініціатором направлення справи № 344/2995/15-к на розгляд ВП ВС була колегія, що на 2/3 співпадала за складом з колегією у кримінальному провадженні, правовий висновок в якому досліджується у публікації, з якою ви зараз знайомитеся.[7]

Правову проблему наслідків призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, ані за кількісним, ані за якісним критеріями віднести до виключної не можна. Так, в цьому аспекті не вбачаються прогалини у законодавстві (КПК чітко унормовано набуття слідчим кримінально-процесуальної дієздатності, компонент належності суб’єкта як умови визнання доказів допустимими тощо), не простежується істотної суперечності норм права (кримінальний процесуальний закон не містить норми, яка визначала би допустимість результатів процесуальної дії, проведеної на підставі процесуального рішення, прийнятого неуповноваженим суб’єктом), нарешті, відсутні численні протилежні за змістом судові рішення у подібних правовідносинах суду касаційної інстанції.

Основна думка в рішенні ВП ВС у справі № 756/10060/17 полягає у тому, що в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

Однак, таке твердження спростовується самим тлумаченням ВП ВС кримінально-процесуальних норм, викладених у статті 87 КПК. Так, зв'язок між порушенням процесуальної форми та правами учасників кримінального провадження не простежується у таких випадках як: після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК); під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання (п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК).

Слід зазначити, що в практиці вищого судового органу та у нормативній регламентації питання допустимості доказів в сучасний період спостерігаються чітко виражені тенденції.

Перша полягає у розширенні змісту категорії допустимості. Правова доктрина та базове законодавче визначення поняття, що міститься у ст. 86 КПК, пов’язують допустимість відомостей про кримінальне правопорушення із законністю їх отримання, додержання встановленого КПК порядку під час їх одержання. У той же час, чинний КПК містить норми, що визначають недопустимість використання певної інформації при встановленні певних обставин (ч. 1 ст. 88 КПК) або ж через недотримання порядку відкриття її іншим учасникам процесу (ч. 12 ст. 290 КПК). В першому випадку взагалі варто вести мову про не формальну ознаку доказів, а про їх змістовну характеристику – належність доказів. В другому випадку вочевидь йдеться не про порушення процесуального закону під час збирання доказів. Сама ж інформація, фактичні дані, відомості про факти та обставини в обох варіантах отримані у законний спосіб.

Інший напрям розвитку категорії допустимості доказів пов'язаний зі звуженням підстав визнання доказів недопустимими – для прийняття такого рішення у справі порушення процесуального порядку отримання фактичних даних мають тягти за собою неспростовні сумніви у достовірності отриманих даних або повинні призводити до порушення фундаментальних прав людини.

Варто також відзначити різницю у підходах ОП ККС ВС та ВП ВС. Аналіз правових висновків, викладених у постановах ОП ККС ВС, дозволяє з високим ступенем впевненості стверджувати про доктринальний підхід до питання щодо застосування норм права в аспекті допустимості доказів, а точніше такого її компоненту як належний суб’єкт. Така позиція є послідовною та простежуються, зокрема, у рішеннях, які стосувалися наслідків помилкової зміни підслідності кримінального провадження, наслідків недотримання процесуальної форми рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих (зокрема, йдеться про постанови від 24.05.2021 (справа № 640/5023/19)[8], від 04.10.2021 (справа № 724/86/20)[9] тощо).

Слід підкреслити, що раніше ВП ВС у своїх постановах від 16.01.2019 (751/7557/15-к)[10] та 16.10.2019 (справа № 640/6847/15-к)[11], сформулювала висновки щодо застосування норм процесуального права в розрізі допустимості результатів НСРД без необхідності аргументації які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені та в чому це виразилося.

Допустимість доказів є єдиною формалізованою властивістю доказів. Зв'язок інформації з предметом доказування (належність), її відповідність об’єктивній дійсності (достовірність) та, врешті, якість сукупності доказів, необхідних для встановлення обставин справи (достатність), становлять предмет та результат розумової (логічної) діяльності в процесі доказування у кримінальному провадженні. В той же час, у питанні допустимості (недопустимості) доказів розсуд правозастосовувача максимально обмежений законодавчими орієнтирами.

Відтак, введення фактичного нового компоненту допустимості доказів (необхідність встановлення зв`язку порушення процесуальної форми збирання доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України) потребує вирішення якісно нової проблеми – критеріїв порушення вищеназваних прав. В протилежному випадку матиме місце ситуація правової невизначеності, а отже й порушення базового компоненту засади верховенства права.

В цьому контексті необхідно нагадати, що елементом гарантованого Конвенцією права особи на справедливий судовий розгляд є належна судова процедура. Тому сам факт порушення суб’єктом владних повноважень положень чинного КПК при отриманні доказів становить порушення фундаментального права людини.

Не можна не згадати й про те, що згідно з ч. 2 ст. 92 КПК обов’язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. Але, виходячи зі змісту правового висновку ВП ВС, обов’язок доказування факту порушення права обвинуваченого при недотриманні порядку проведення процесуальної дії чи прийнятті процесуального рішення фактично перекладається стороною обвинувачення на сторону захисту. Таким чином, позиція ВП ВС не сприятиме захисту прав людини, а навпаки спрощує роботу сторони обвинувачення. Сама закладена в рішенні ВП ВС ідея охорони і захисту прав та свобод людини повертається проти центральної фігури кримінального процесу – підозрюваної (обвинуваченої) особи.

Видається, це твердження може бути підсилено й спробою пояснити дійсну мету вирішення правової проблеми, визначеної ВП ВС як виключної. Не секрет, що органи досудового розслідування та процесуального керівництва відчувають проблеми з підготовкою кадрів належного рівня професіоналізму. Отже, кажучи простими словами, ВП ВС вирішив, що якщо вже судова влада не в змозі примусити правоохоронні органи дотримуватися належної процедури, то необхідно спростити оцінку їх діяльності, закриваючи очі на численні і системні порушення процесуального законодавства.

Зважаючи на те, що ВП ВС вирішено виключну правову проблему оцінки допустимості доказів, приймаючи до уваги використання у кримінальному судочинстві найвищого стандарту доказування («поза розумним сумнівом»), важко уявити собі наслідки подібного трактування норм, що регулюють процедуру розгляду справ в інших формах судочинства, наприклад, в адміністративному процесі.

При формулюванні висновку щодо застосування відповідних норм права, фактичному відході від доктринального підходу уявляється правильним було б врахування позиції наукового середовища. До речі, частиною 7 статті 434-2 КПК визначено, що після передачі кримінального провадження на розгляд палати, об’єднаної палати або ВП ВС визначений у ньому суддя-доповідач у разі необхідності звертається до відповідних фахівців Науково-консультативної ради при Верховному Суді стосовно підготовки наукового висновку щодо застосування норми права, питання щодо якого стало підставою для передачі справи на розгляд ВП ВС, крім випадків, коли висновок щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах був раніше отриманий Верховним Судом. На превеликий жаль, у загальному доступі інформацію з приводу звернення судді-доповідача у неодноразово згадуваній вже справі до Науково-консультативної ради при Верховному Суді та, відповідно, підготовку наукового висновку щодо застосування норми права, віднайти не вдалося.

Також, у своїх рішеннях Верховний Суд неодноразово зазначав, що виходячи з телеологічного (цільового), логічного й системного тлумачення положень статей 434-1 - 434-2 КПК і статей 13, 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», можна зробити висновок, що кримінальним процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, що полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного кримінального суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду - над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки ВП ВС - над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного кримінального суду.

В цьому розрізі, правозастосовна практика, з великою вірогідністю, може піти хибним шляхом. А саме, відтепер абсолютно будь-яке порушення процесуальної форми при одержанні доказів буде оцінюватися через призму порушення прав та свобод людини, яке являтиме собою умову переходу до оцінки за традиційними критеріями допустимості доказів (належні суб’єкт, джерело, спосіб, фіксація).

Вказана ситуація аж ніяк не сприятиме досягненню завдань кримінального провадження, про які вела мову ВП ВС у проаналізованому в цьому дописі рішенні.

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/103133061

[2] https://reyestr.court.gov.ua/Review/104987659

[3] https://reyestr.court.gov.ua/Review/105301905

[4] https://reyestr.court.gov.ua/Review/104415086

[5] https://reyestr.court.gov.ua/Review/102267509

[6] https://reyestr.court.gov.ua/Review/103402817

[7] https://reyestr.court.gov.ua/Review/101138484

[8] https://reyestr.court.gov.ua/Review/97286253

[9] https://reyestr.court.gov.ua/Review/100214751

[10] https://reyestr.court.gov.ua/Review/79298340

[11] https://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578

судова практика