У цій статті ми розглянемо механізми притягнення до індивідуальної відповідальності за міжнародні злочини та виклики, які постануть у ході їх застосування. Однак для початку визначимо ключові поняття.
Міжнародні злочини охоплюють чотири категорії найбільш серйозних діянь, які викликають стурбованість всієї світової спільноти й зазіхають на найвищі інтереси людства, а саме: геноцид, злочини проти людяності, воєнні злочини (не плутати з військовими) та агресія (злочин проти миру).
Індивідуальна відповідальність за міжнародні злочини — це відповідальність фізичних осіб за нормами міжнародного кримінального права.
Оскільки станом на квітень 2022 року вже почала діяльність низка органів юстиції різних рівнів, очевидно, що в період постконфліктної відбудови ми станемо свідками одночасних судових процесів як у національних та іноземних, так і міжнародних судах. Важливо наголосити, що особа не може бути притягнута до відповідальності за один і той самий злочин двічі (принцип non bis in idem). Тому неминучою стане своєрідна «градація зла», згідно з якою національні суди опікуватимуться «виконавцями» міжнародних злочинів; МКС та альтернативні інстанції — особами, які віддавали злочинні накази та були залучені до ухвалення рішень на найвищому рівні. Такий розподіл досить умовний і не позбавляє можливості побачити на лаві підсудних українського або іноземного суду, наприклад, директора Служби зовнішньої розвідки рф С. Наришкіна.
Серед викликів, які постануть перед українськими компетентними органами:
(1) невідповідність кримінального законодавства міжнародним стандартам і прогалини в ньому (відсутність криміналізації злочинів проти людяності, бланкетна норма про воєнні злочини, яка «спрацювала» лише чотири рази, розмите формулювання злочину агресії, що вже призвело до «конфузу» у справі Александрова і Єрофєєва[1] тощо);
(2) складність отримання доказів й забезпечення участі обвинувачених;
(3) дефіцит легітимності (т. зв. вада судилища переможців або ж помсти жертви).
Відправляти правосуддя щодо міжнародних злочинів також можуть й іноземні суди відповідно до принципу універсальної юрисдикції. Він передбачає, що держава має право відкривати кримінальні провадження за вчинення найтяжчих міжнародних злочинів незалежно від критеріїв територіальності та національності. На сьогодні відомо про те, що шість європейських держав розпочали розслідування воєнних злочинів, скоєних на території України, згідно з цим принципом — Естонія, Литва, Німеччина, Польща, Словаччина та Швеція. Усього ж у світі налічується 17 країн, кримінальне законодавство яких містить положення про універсальну юрисдикцію, і Україна до них не належить. Виклики, які постануть у ході процесів в іноземних судах, багато в чому подібні до тих, які вже були описані щодо національних компетентних органів. Окрім того, слід пам’ятати, що на лаві підсудних можуть опинитися обвинувачені з обох сторін міжнародного збройного конфлікту.
Наступною інстанцією, яка має компетенцію відправляти правосуддя щодо міжнародних злочинів, вчинених у ході російської агресії, є Міжнародний кримінальний суд (далі – МКС).
Україна досі не ратифікувала Римський статут МКС, але двічі визнала юрисдикцію Суду відповідно до статті 12:
уперше — щодо міжнародних злочинів, скоєних з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року;
удруге — щодо злочинів проти людяності та воєнних злочинів, вчинених з 20 лютого 2014 року.
2 березня 2022 року 39 держав (до яких згодом долучилися Японія і Північна Македонія) звернулися до Офісу прокурора МКС з проханням провести ефективне розслідування міжнародних злочинів, скоєних у ході російського вторгнення в Україну.
2 березня 2022 року прокурор заявив про те, що розслідування ситуації в Україні «охоплює будь-які минулі та теперішні обвинувачення у воєнних злочинах, злочинах проти людяності чи геноциді, скоєних на будь-якій частині території України будь-якою особою з 21 листопада 2013 року». Важливо наголосити, що Суд компетентний розглядати справи щодо вчинення відразу трьох категорій міжнародних злочинів.
У контексті МКС слід пам’ятати, що процес притягнення до відповідальності очевидно охоплюватиме міжнародні злочини, скоєні обома сторонами конфлікту. Побоювання щодо цього досі один з найбільш часто згадуваних аргументів противників ратифікації Римського статуту. Також слід набратися терпіння: процеси в МКС можуть тривати десятиліттями, адже, на відміну від національних кримінально-процесуальних кодексів, Римський статут не передбачає обмежень у строках (для прикладу, ситуація в Колумбії перебуває на стадії попереднього розгляду вже 18 років). Очевидно, що для МКС також існуватимуть перешкоди, пов’язані з доступом до доказової бази та видачею підозрюваних. У цьому контексті слід згадати справу «The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir»[2]. Ще десять років тому щодо обвинуваченого — колишнього президента Судану — було видано два ордери на арешт, однак він продовжує переховуватися в державах, які відмовляються співпрацювати із Судом.
Урешті-решт МКС у справах щодо України не має юрисдикції притягувати до відповідальності за розв’язування агресивної війни:
по-перше, тому що ані Україна, ані рф не є сторонами Римського статуту та не ухвалили Кампалійські поправки, якими «запускається» юрисдикція щодо злочину проти миру;
по-друге, тому що рф має право вето в Раді Безпеки ООН, внаслідок чого цей орган не може наділити необхідною компетенцією МКС відповідно до статті 13 (b) Римського статуту;
по-третє, навіть у випадку ратифікації обома державами й установчого договору МКС, і Кампалійських поправок такий акт не матиме зворотної дії у часі (як щодо агресії, пов’язаної з анексією Криму та збройним конфліктом на сході України, так і щодо військового вторгнення 24 лютого 2022 року).
Навіть варіант внесення поправок до Римського статуту та наділення повноваженнями щодо передачі злочину агресії на розгляд МКС Генеральною Асамблеєю ООН, який сам собою видається фантастичним і надто ситуативним, усе одно не може врегулювати проблему ultra vires (дія організації / органу поза межами повноважень), оскільки згідно зі Статутом ООН саме Рада Безпеки відповідальна за підтримку міжнародного миру та безпеки й має вжити необхідні заходи у випадку їх загрозі, наприклад розпочати кримінальне переслідування винних осіб, як це згадано в рішенні МКТЮ у справі Душко Тадіча[3].
Таким чином, для притягнення до відповідальності за злочин агресії слід шукати інші механізми, адже національні та іноземні суди мають ще одну велику ваду. Тоді як геноцид, воєнні злочини та злочини проти людяності можуть бути вчинені як службовцями нижчого рангу, так і високопосадовцями, агресія згідно з логікою, закріпленою в Резолюції Генеральної Асамблеї ООН 3314, а також відповідно до визначення, яке міститься у статті 8bis Римського статуту, є злочином очільників держав (a leadership crime). Тому в контексті притягнення до відповідальності В. Путіна, О. Лукашенка та інших вищих посадових осіб виникає питання юрисдикційного імунітету.
Варто погодитися з Керрі МакДугалл, яка наполягає, що будь-який внутрішній судовий розгляд щодо таких осіб буде нелегітимним і стикнеться з реальним ризиком успішного оскарження засудженими. Наявна практика міжнародних інстанцій свідчить про те, що глави держав, міністри закордонних справ та в окремих випадках глави урядів і дипломатичні представники користуються імунітетом від кримінального переслідування за дії в ролі офіційної особи, вчинені протягом терміну повноважень (рішення Міжнародного суду ООН у справі про ордер на арешт (ДРК проти Бельгії). Тоді як геноцид, злочини проти людяності та воєнні злочини не підпадають під дії, які можна виправдати метою здійснення функцій посадовою особою, агресія як leadership crime є, безперечно, застосуванням сили, санкціонованим вищим керівництвом у ролі офіційних осіб. До подібного висновку дійшла також Комісія міжнародного права, яка розглядає питання імунітетів державних посадових осіб від іноземної кримінальної юрисдикції (П’ята доповідь Спеціального доповідача).
Тому у випадку, коли МКС, де імунітети та привілеї винних осіб не перешкоджають відправленню правосуддя, не має компетенції, а національні суди навпаки паралізовані правовим статусом високопосадовців, єдиним можливим варіантом для притягнення до відповідальності за вчинення злочину агресії залишається створення спеціального трибуналу.
Спеціальний трибунал з розгляду справи про злочин російської агресії потенційно може набути двох форм — міжнародного або гібридного суду. У першому випадку, якому, схоже, зараз віддає перевагу академічне та професійне середовище, буде укладено міжнародний договір (за зразком Лондонської декларації та відповідно Нюрнберзького процесу), згідно з яким спеціальний трибунал отримає компетенцію ухвалювати (дуже ймовірно, in absentia) обов’язкові рішення щодо осіб, які вчинили злочин проти миру. У другому — Україна має звернутися до міжнародної організації та на основі домовленості з нею створити суд, який входитиме до системи органів юстиції нашої держави, але матиме «змішаний» характер при здійсненні спеціальної предметної юрисдикції (зокрема, щодо використаних матеріальних норм та особового складу).
Що стосується другої опції, то на увагу заслуговує ідея створення спеціального трибуналу з російської агресії на підставі договору між Україною та Радою Європи, запропонована Кевіном Хеллером. На думку данського професора, Україна може звернутися до Комітету Міністрів, щоб отримати рекомендацію в контексті досягнення цілей Ради відповідно до статті 15 (а) Статуту організації. Правовим заходом, спрямованим на захист спільних ідеалів і цінностей Європи, може стати гібридний трибунал. Хоча подібні питання ухвалюються представниками в Комітеті одноголосно, рф, яка оголосила про вихід з організації, уже не зможе загальмувати цей процес. Цікаво, що серед держав, які на національному рівні криміналізують агресію, ⅔ — члени Ради Європи.
Подібний механізм уже був започаткований іншою регіональною організацією — Африканським союзом — у формі Надзвичайних африканських палат — трибуналу, створеного на основі договору між Союзом і Сенегалом від 22 серпня 2012 року, для притягнення до міжнародної відповідальності за міжнародні злочини, скоєні в Чаді протягом існування режиму колишнього президента Чаду Хіссена Хабре.
Перевагами такого варіанту є оперативність і легітимність, попри те, що трибунал доповнить українську судову систему. Окрім того, оскільки всі члени Ради Європи також члени ЄС, Україна зможе скористатися потенціалом спільних слідчих груп EuroJust і європейським ордером на арешт.
Тож майбутня система постконфліктної юстиції буде щонайменше триповерховою (національні, іноземні та міжнародні суди). Її фундаментом стане рішучість міжнародної спільноти захистити спільні інтереси — мир, безпеку та правопорядок. На даху обов’язково майорітиме український прапор як символ боротьби за цінності верховенства права та прав людини. Важливість такої архітектурної споруди важко переоцінити: її ефективне функціонування дозволить повернути віру в міжнародне право та забезпечити невідворотність відповідальності для тих, хто чинив найтяжчі міжнародні злочини, і запобігти новим збройним конфліктам та звірствам.
_
[1] Справа Александрова та Єрофєєва — справа громадян рф О. Александрова та Є. Єрофєєва щодо їхньої участі у війні на сході України. 18 квітня 2016 року вони були засуджені до 14 років позбавлення волі, проте вже в травні їх обміняли на українську льотчицю Н. Савченко (прим. ред.).
[2] Підозрюється за п’ятьма пунктами обвинувачення у злочинах проти людяності, двох обвинуваченнях у війні та трьох обвинуваченнях у геноциді, імовірно скоєних в Дарфурі, Судан. Не під вартою МКС // ICC. Case Information Sheet — The Prosecutor v. Omar Hassad Al Basir [Електронний ресурс] / Режим доступу: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/CaseInformationSheets/AlBashirEng.pdf (прим. ред.).
[3] Див. переклад рішення українською у збірнику матеріалів «Застосування норм міжнародного гуманітарного (МГП) та міжнародного кримінального права (МПК)», с. 54 [Електронний ресурс] / Режим доступу: https://newjustice.org.ua/wp-content/uploads/2020/02/Curricula_NJ_IHL_ICL_2019_UKR-1.pdf (прим. ред.).