Судовий контроль або і не слідчий, і не суддя

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

JustTalk#7. І не слідчий, і не суддя. Хто здійснює судовий контроль? Discussion paper

Судовий контроль на стадії досудового розслідування є загальносвітовим трендом у системі кримінальної юстиції. Саме слідчий суддя в Україні відповідає за контроль за дотриманням прав і свобод людини.

20 грудня, 2019

2187

JustTalk#7. І не слідчий, і не суддя. Хто здійснює судовий контроль? Discussion paper

І. Дискусійні питання про роль слідчого судді в кримінальному процесі: замість проблеми

Судовий контроль відбувається як на превентивному (санкціонування слідчих дій — обшуків, негласних дій тощо), так і постфактум рівні (розгляд скарг на дії, бездіяльність слідчого, прокурора тощо). До того ж слідчий суддя наділений повноваженням із забезпечення збору доказів, продовження строків досудового розслідування тощо.

Мова йде про контроль за процедурою втручання (обмеження) в права і свободи людини для досягнення цілей кримінального судочинства. Це може бути і право на свободу (затримання, тримання під вартою), і право на приватність (обшук, таємниця спілкування тощо), і право мирно володіти майном (тимчасовий доступ до речей і документів, накладення арешту на майно тощо).

Також слідчий суддя в окремих питаннях може проявляти ініціативу самостійно, мова йде про загальні обов’язки щодо дотримання прав людини — статтю 206 КПК України, яка є аналогом британського Habeas corpus(1). Нею передбачено класичний для цього інституту обов’язок провести перевірку законності затримання та звільнення у разі її відсутності. Також український законодавець додав сюди катування та неналежне поводження під час утримання під вартою — ситуації, коли особа, перебуваючи в місці несвободи, не має змоги самостійно звернутися із скаргою у компетентні органи.

При цьому роль слідчого судді залишається до кінця невизначеною. КПК України не систематизує повноваження слідчого судді, а окремі з них зазнають змін, що суттєво впливає на навантаження на слідчого суддю та якість судового контролю. «Поправки Лозового»(2) на певний час (2017—2019 роки) деформували роль слідчого судді, зобов’язавши їх «технічно погоджувати» постанови слідчого, прокурора про призначення експертиз у кримінальному провадженні тощо. Така деформація є ілюстрацією нерозуміння ролі слідчого судді, а точніше його позиціювання як додатку до сторони обвинувачення, як формальний контроль за законністю дій (судовий контроль як формалізована процедура). Інший приклад — оскарження повідомлення про підозру, яке з’явилося зі згаданими поправками та залишається чинним. Воно є дискусійним з позиції права на справедливий суд, а самі слідчі судді вважають такі повноваження втручанням у дискрецію прокурорів.

З іншого боку існує протилежний деформований погляд — слідчий суддя як гарант дотримання прав людини «правозахисного» спрямування, тобто такого, що має самостійно проявляти ініціативу та втручатися в (блокувати) обмеження прав і свобод людини для проведення слідчих дій, яке наразі здійснюється стороною обвинувачення.

1 Правило Habeas corpus гарантує звільнення ув'язненого від незаконного тримання під вартою (тобто тримання під вартою за відсутності достатніх підстав або доказів). Фактично, це — презумпція неправомірного затримання особи, що випливає з принципу особистої недоторканності.
2 Див. результати експертизи: «Аналіз законодавчого регулювання порядку здійснення досудового розслідування “до” та “після” “поправок” Лозового до Кримінального процесуального законодавства України» (Авторський колектив: О. Банчук, Є. Крапивін, В. Петраковський, З. Симоненко) [Електронний ресурс] / Режим доступу: http://bit.ly/2BLXk2A%C2%A0.

Судовий контроль — не прокурорський нагляд?

Функція судового контролю тією чи іншою мірою існувала завжди — у формі прокурорського нагляду за дізнанням та додержанням законності, санкціонуванні суддею запобіжного заходу у вигляді арешту тощо. Україна ж поступово прийшла до моделі наділення нею слідчого судді, роль якого з ухваленням КПК України 2012 року залишається дискусійною в професійному середовищі. Разом із конституційними змінами в частині правосуддя, яких зазнала правова система України в 2016 році та які найбільше стосувались органів прокуратури, контроль за дотриманням прав і свобод людини остаточно перейшов до слідчого судді, а поняття прокурорського нагляду зникло.

Порівняно з радянською моделлю, де прокурор відповідав за нагляд за дізнанням та досудовим слідством та гібридною моделлю, де ці повноваження було поділено між прокурором та судом після «малої судової реформи» 2001 року — чинна модель судового контролю видається більш ефективною, адже слідчий суддя виступає арбітром між сторонами кримінального провадження, які здійснюють процесуальну активність, зокрема із суттєвим втручанням у права і свободи людини.

При цьому Конституція України визначила за прокуратурою функції організації та процесуального керівництва досудовим розслідуванням. У межах цієї моделі процесуального керівництва та відповідальності за досудове розслідування, де сам прокурор керує судовим розслідуванням, покладати на нього функцію контролю за дотриманням прав людини недоцільно, бо він має фактично контролювати сам себе.

Слідчий суддя забезпечує змагальність?

В основі судового контролю, як його бачили автори-розробники КПК України 2012 року, лежить змагальність на досудовому розслідуванні. Це ще один аргумент щодо позбавлення органів прокуратури (сторони обвинувачення) будь-яких контролювальних функцій, адже вони зацікавлені в засудженні особи. Якщо судовий контроль у редакції КПК України 1960 року після «малої судової реформи» (2001 р.) мав характер постфактумного, тобто його основним завданням був розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчих, прокурора, то слідчі судді в КПК України 2012 року більше зосередились на превентивному судовому контролі, тобто санкціонуванні втручання у права і свободи людини.

Змагальність поширюється на суттєві втручання в права людини, що проводяться гласно — обрання запобіжних заходів чи накладення арешту на майно, до якого залучається сторона захисту. Також вона дозволяє захиснику ініціювати збір доказів, наприклад, шляхом проведення обшуку чи призначення експертизи, клопотання про вчинення чого задовольняє слідчий суддя.

Тож слідчий суддя є незалежним арбітром, який розв’язує питання процесуального характеру, які постають у сторін кримінального провадження під час збору доказів.

Чиї права забезпечує слідчий суддя? Тільки підозрюваної особи?

Оскільки завданням судового контролю є контроль за пропорційністю втручання в права і свободи людини, то мова йде насамперед про підозрювану особу. Разом з тим, серед учасників кримінального провадження точиться дискусія: «так чиї ж права захищає слідчий суддя?». Сторона обвинувачення часто апелює до «найменш захищеного» на її погляд учасника кримінального провадження — потерпілу особу. Особливо, якщо мова йде про насильницькі злочини, злочини проти життя і здоров’я, статевої свободи та інші, які беззаперечно засуджуються в суспільстві та перебувають поза межею моралі. Сюди ж можна зарахувати третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт, та інших осіб, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, які є учасниками кримінального провадження.

Як уже згадувалось, слідчий суддя є незалежним арбітром. Разом з тим, у згаданих категоріях злочинів судді нерідко «відчувають відповідальність» перед потерпілим. У цих випадках слідчі судді зазначають, що потерпілий не має жодних можливостей захисту, а прокурор, який мав би представляти його інтереси, більше думає про засудження підозрюваної особи, ніж про відновлення прав такої особи (пріоритет кримінальної репресії над ретрибутивним правосуддям). Тож слідчі судді «стають на бік потерпілого».

Узагальнюючи, периферійним чином відбувається захист прав потерпілого, третіх чи інших осіб, які зазнають втручання у свої права під час досудового розсліудвання, хоча слідчий суддя втрачає безсторонність як складову права на справедливий судовий розгляд.

Слідчий суддя стає на бік обвинувачення? Чи він безсторонній?

Найчастіше до слідчого судді з клопотаннями звертається сторона обвинувачення, що зумовлено правовою природою кримінального процесу. Кількість клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, санкціонування слідчих дій, зокрема негласних, переважає кількість скарг або клопотань про призначення експертизи/проведення слідчих дій сторони захисту. Як наслідок — слідчий суддя має щоденний контакт зі стороною обвинувачення, на відміну від сторони захисту, що впливає на його безсторонність.

У науці цей процес описали американські вчені як «робочі групи в суді»(3) — ситуація, в якій особистий досвід щоденної взаємодії зі слідчими та прокурорами впливає на результат ухвалених рішень, внаслідок розуміння спільної мети (теоретично — забезпечення справедливого розгляду справи; практично — засудження в силу обвинувального ухилу). Слідчі судді з огляду на різну мотивацію стають на бік сторони обвинувачення, чим порушують принцип неупередженості. Це зумовлено різними причинами — від дружніх стосунків судді з прокурором, які навчались в одному навчальному закладі, до «проникнення» слідчим суддею аморальністю злочину, який імовірно вчинив підозрюваний, та відповідь на запит суспільства «покарати». Сюди ж можна зарахувати корпоративну етику неподання скарг на дії один одного, що може загрожувати дисциплінарною відповідальністю, зокрема звільненням тощо.

До того ж якби слідчі судді намагалися всіма силами дистанціюватись від «робочих груп», то вони б обмежувались найбільшою за їхньою ж оцінкою загрозою неупередженості — навантаженням на слідчого суддю, яке є нерівномірним, а у великих містах завжди надмірним(4). Через перевантаженість справами слідчі судді не мають достатнього часу для вивчення матеріалів клопотань, а тим паче залучення додаткових джерел, наприклад, заслуховування свідків під час обрання запобіжного заходу чи заслуховування власника майна під час розгляду питання про накладення арешту на нього.

У результаті відбувається «штампування» клопотань, використання драфтів ухвал на «флешках» — слідчий суддя стає «на сторону» обвинувачення, особливо під час розгляду клопотань, які потребують невідкладного розгляду. Врешті-решт, винятково клопотання сторони обвинувачення розглядаються у вихідні і святкові дні, що свідчить про їхню пріоритезацію.

Слідчий суддя оцінює докази?

Слідчий суддя не розглядає справу по суті, тобто не має стосунку до судового розгляду кримінального правопорушення. За правилами збору доказів та доказування, докази мають безпосередньо сприйматися суддею під час такого розгляду, тож слідчий суддя жодним чином не формує докази, але контролює процес їх збору, якщо мова йде про втручання у права і свободи людини.

Разом з тим, для якісного розгляду клопотань необхідно заглибитися у матеріали кримінального провадження, наприклад, щоб з’ясувати необхідність отримати майно виключно шляхом обшуку або з’ясування обґрунтованості підозри під час обрання запобіжного заходу.

Дискусійною є роль слідчого судді на цьому етапі — чи він має «сприймати доказ на віру», тобто спиратись у своєму рішенні на переказ змісту доказів у клопотанні сторони обвинувачення, чи має самостійно переглядати отриману інформацію доказового характеру, зокрема залучати свідків до розгляду питання тощо.

3 Eisenstein J., Jacob H. Felony Justice. An Organizational Analysis of Criminal Court. Boston-Toronto: Little, Brown and Company, 1977.
4 Стосовно середнього навантаження на слідчого суддю, спираючись на дані 2018 року, можна навести таку цифру: в день на одного слідчого суддю надходить близько 5 клопотань. При цьому ця цифра для великих міст може становити декілька десятків, а в м. Києві — до 80 клопотань.

Розробники КПК вважають, що можна було б «сприймати на віру» всю інформацію, яку прокурор зазначає у клопотанні, проте це працює лише в тих країнах, де прокурор разом із клопотанням подає affidavit(5), у якому присягається, що інформація отримана з таких-то джерел і доводить причетність особи до злочину. Зрозуміло, що прокурор не ризикуватиме власною роботою, якість наданої інформації гарантує його присяга. При цьому вони розуміють, що в умовах обмеженого часу на розгляд одного клопотання такі сподівання були б надмірними.

Тож розробники схиляються до думки, що слідчий суддя не має ні часу, ні повноважень для глибинної перевірки доказів. Його основне завдання — бути запобіжником від грубих порушень прав людини і не підміняти собою судовий розгляд. З іншого боку, оцінка розумності підозри під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу максимально наближена до судового розгляду по суті, проте не потребує доведення вини особи (доведення причетності особи до вчинення злочину) поза розумним сумнівом.

Слідчий суддя виконує проактивну роль у захисті прав людини?

Не менш дискусійною є думка, що слідчий суддя має правозахисне спрямування в кримінальному провадженні. Найбільше вона підкріплена тим, що стаття 206 КПК України «Загальні обов’язки судді щодо захисту прав людини» надає слідчому судді право самостійно реагувати на порушення прав людини та зобов’язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи. Наприклад, негайно звільнити з-під варти, ініціювати розслідування стосовно факту порушення прав — катування тощо. Саме тому сторона захисту намагається завжди подавати клопотання в порядку ст. 206 КПК України, сприймаючи слідчого суддю як правозахисника, завдання якого зупинити будь-яке втручання в права і свободи людини, попри завдання кримінального провадження, визначені КПК України. А якщо дивитися ширше — зі сподіванням на те, що така тактика підштовхне слідчого суддю до блокування процесуальної активності сторони обвинувачення.

Разом з тим, самі слідчі судді дуже обережно застосовують згадані повноваження. Проактивна роль є радше винятком, аніж практикою. Нерідко у разі подання стороною захисту клопотання про те, що підозрюваного було затримано незаконно, воно розглядається вже після розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, що нівелює його дієвість та перетворює загальні обов’язки на ілюзорні. Інший приклад — моніторинг судових засідань засвідчив6, що навіть обов’язок реагувати на очевидні порушення не виконується, тобто проактивність відсутня як така. Згідно з ч. 7 ст. 206 КПК України, якщо в залі судового засідання зовнішній вигляд, стан підозрюваного дають підстави для підозри в тому, що його було піддано катуванням, незалежно від наявності скарги про це, слідчий суддя зобов’язаний забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження, зобов’язати відповідний орган досудового розслідування розслідувати цей випадок та забезпечити безпеку такої особи. На жаль, допоки особа не заявить скаргу, ці дії подекуди не виконуються.

Розробники ж КПК України не бачили слідчого роль судді як правозахисника, а як крайній захід у справах, де є грубі та очевидні порушення прав людини. Наприклад, його проактивність має вмикатись у разі відсутності протоколу затримання, перевищення граничного строку тримання під вартою, рішення суду про тримання особи під вартою тощо — повне свавілля з боку органів влади, яке потребує негайного втручання.

5 Письмова урочиста заява, письмове свідчення (твердження про факт), дане під присягою. Найширше використовується в країнах англо-американської системи права.
6 Спеціальна доповідь Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини за результатами пілотного моніторингу застосування нового Кримінального процесуального кодексу України судами м. Києва — К.: Арт-Дизайн, 2015. — 132 с.

ІІ. Стосовно ролі слідчого судді в кримінальному процесі (замість шляхів вирішення)

Правосуддя здійснюється окремою гілкою влади. Йому притаманні високі гарантії незалежності, тож говорити про шляхи вирішення проблем із закріпленням на практиці ролі слідчого судді вкрай складно.

Подекуди роль слідчого судді в кримінальному провадженні складно розглядати окремо від загальних правових та організаційних проблем статусу слідчого судді (порядок призначення, професійної підготовки, юридичної відповідальності тощо), наприклад у питанні навантаження. Проте аналіз практики діяльності слідчих суддів дозволяє дійти висновку, що роль слідчого судді залежить від інституційної будови кримінального процесу, правосвідомості слідчого судді та сторін кримінального провадження, змістовного дотримання положень КПК України, особливо в частині застосування невизначених категорій — «розумні строки», «обґрунтована підозра» тощо.

Загалом правова природа діяльності слідчого судді полягає у виконанні функції судового контролю за дотриманням прав і свобод людини під час досудового розслідування. Його мета полягає в тому, щоб досудове розслідування в кримінальних провадженнях проводилося з дотриманням принципу верховенства права.

При цьому право на справедливий судовий розгляд, право на свободу, право мирно володіти своїм майном та право власності — ключові права людини, які гарантуються міжнародними договорами у цій сфері, учасником яких є Україна. Саме втручання (обмеження) в їхню реалізацію під час досудового розслідування вимагає наявності безстороннього арбітра між стороною захисту та стороною обвинувачення. Західноєвропейський світ поступово прийшов до того, що цю роль виконує саме слідчий суддя. Україна не виняток — вона здійснила поступовий перехід від прокурорського нагляду за дотриманням законності до судового контролю, що здійснюється єдиним суб’єктом — слідчим суддею.

Роль слідчого судді залишається невизначеною на практиці. Як мінімум, дискусійними питаннями є: Чи забезпечує слідчий суддя змагальність? Чиї права забезпечує слідчий суддя? Тільки підозрюваної особи? Слідчий суддя часто стає на бік обвинувачення? Чи він безсторонній? Слідчий суддя оцінює докази?

Відповісти на них ми спробували вище.

Авторський колектив:
Батяр Р. (псевдонім)
Бєлоусов Ю.
Венгер В.
Деркач С.
Козлиєва З.
Пірогова О.
Крапивін Є.
Орлеан А.
Пархоменко П.
Петраковський В.
Сидоров Д. (псевдонім)
Станкевич О.
Шалота К.
Яворська В.

У випадку цитування посилання на матеріали ініціативи Justtalk обов'язкове.

стандарти досудового розслідування суддя Discussion paper

Схожі статті

Авторитет правосуддя vs свобода слова. Де шукати баланс?

Люди професії: суддя Віра Михайленко

Як застосувати показники тривалості розгляду питань, що ставляться перед слідчим суддею?

Пів року на карантині: правосуддя під впливом COVID-19