Коли збройна агресія проти України стала “неминучою”?

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Коли збройна агресія проти України стала “неминучою”?

Коли почався збройний напад росії на Україну? І до того, як це почалося, коли він став неминучим (imminent) у тому значенні, в якому цей термін зазвичай розуміють у міжнародному праві про застосування сили?

2 May, 2022

1592

Коли збройна агресія проти України стала “неминучою”?

Автор: Марко Мілановіч (Marco Milanovic), професор міжнародного публічного права Університету Ноттінгема (Великобританія)

Оригінальна назва: When did the Armed Attack against Ukraine become ‘Imminent’? (April 20, 2022 for EJIL: Talk!)

Переклад: Євген Крапивін, контентний редактор JustTalk; Анастасія Клюга, спецкореспондентка JustTalk, Університет Ноттінгема.

У цій публікації я пропоную деякі думки стосовно цих двох питань не тому, що вони безпосередньо стосуються ситуації в Україні – це не так, адже збройна відсіч з боку України діям росії не має превентивного характеру (not pre-emtive) – а тому, що, я розглядаю війну в Україні як конкретний приклад того, що може надати нам змогу засвоїти корисні уроки щодо працездатності (його застосування на практиці) поняття неминучості. Це поняття може бути ключовим в оцінці майбутніх збройних конфліктів, деякі з яких можуть бути принаймні такими ж небезпечними, як і збройний напад росії на Україну. Якщо, скажімо, Сполучені Штати чи Ізраїль коли-небудь вирішать здійснити військове втручання проти Ірану чи Північної Кореї, виправдання, яке вони запропонують, майже напевно стосуватиметься необхідності зупинити неминучий збройний напад з боку цих країн.

Трохи контексту

Чи дозволяє стаття 51 Статуту ООН вдаватися до самооборони від збройних нападів, які ще не відбулися, є постійним питанням jus ad bellum (право на війну). Правова доктрина нескінченно обговорює превентивну (preventive), випереджувальну (pre-emptive), запобігаючу (anticipatory) та перехоплюючу самооборону (nterceptive self-defence endlessly). При чому мова йде не тільки про міжнародні збройні конфлікти, а й неміжнародні, пов’язані з атаками (терористичних) недержавних суб’єктів, а також стосовно нових проблем, які ставить перед собою кіберпростір. Хоча погляди вчених (і держав) на ці питання різняться, їх все ще можна з користю поділити на кілька великих груп з огляду на формальні та політичні аргументи, які вони висувають.

На одному кінці спектру – рестриктивістська (обмежуюча) позиція: текст статті 51 є чітким і говорить про право на самооборону, яке виникає лише у випадку, якщо «відбувається» збройний напад; самооборони від майбутнього нападу бути не може. На іншому (у всіх сенсах крайньому) кінці спектру є широкі концепції превентивної самооборони від майбутніх загроз, особливо тих, що стосуються загрози тероризму та застосування зброї масового знищення. Це позиція, яка найчастіше асоціюється з адміністрацією Джорджа Буша в Сполучених Штатах, але її головна проблема полягає в тому, що ця ідея про те, що «оборонна» сила може бути використана для запобігання дуже ймовірним майбутнім загрозам. Тож вона просто несумісна з правовою системою, що всебічно забороняє одностороннє застосування сили в міжнародних відносинах.

Між утопією та апологією та спробою зайняти золоту середину стоять ті, хто стверджує, що самооборона можлива проти майбутнього збройного нападу, але лише у виняткових випадках, якщо цей напад неминучий. Практично всі держави та науковці, які підтримують певний варіант самооборони у відповідь на майбутню атаку, покладаються на неминучість як обмежувальний критерій – було б нерозумно для держави-жертви чекати на тяжкий перший удару, перш ніж вона зможе відповісти, але також було б нерозумно здійснювати попереджувальні дії збройного характеру у відповідь на будь-яку загрозу, яка насправді не є неминучою. Так, наприклад, перед вторгненням США/Великобританії в Ірак у 2003 році офіційні юридичні радники Генерального прокурора Сполученого Королівства заперечували будь-яку широку теорію превентивної самооборони, як-от та, що пропонується в записці Міністерства юстиції США, підготовлену в адміністрації Буша з метою юридичного обґрунтування війни в Іраку. Британські радники прямо посилаються на неминучість як на обмежувальний критерій та роблять висновок, що за жодної розумної точки зору не можна вважати, що Ірак неминуче атакує Сполучені Штати або їх союзників (параграф 3).

Ключове питання тут, звичайно, полягає в тому, що ж означає неминучість. Тут ми знову можемо назвати дві великі групи, які по-різному розглядають цю категорію.

З одного боку неминучість є часовим критерієм – неминучий збройний напад це така дія, що може відбутися в майбутньому, тобто напад є можливим. З іншого – це напад, який відбудеться за звичайного перебігу подій, і необхідно діяти зараз, щоб його відвернути. Неминучість тут є аспектом необхідної самооборони та містить елементи причинності та наміру. Ось як це висловлює один прихильник такої теорії, мій хороший друг Майк Шмітт (стор. 535):

правильним стандартом для оцінки випереджувальної операції (preemptive operation) має бути те, чи відбулася вона в умовах останньої можливості відвернення атаки (the las possible window of opportunity), яка майже напевно мала статися. Іншими словами – доцільно та законно застосовувати силу на випередження, коли потенційна жертва повинна діяти негайно, щоб дійсно захистити себе, а потенційний агресор безповоротно вирішив напасти.

Ключове питання тут полягає в тому, що ми маємо на увазі під формулюванням «агресор безповоротно вирішив атакувати» (aggressor irrevocably committed itself to attack), до чого я незабаром повернуся.

Крім того, починаючи з подій 11 вересня 2001 року, ми спостерігаємо спільні зусилля деяких могутніх західних держав щодо розширення поняття неминучості (розглядається більше як аспект необхідності відповіді, ніж як тимчасова можливість атаки), особливо в контексті нападу терористичних недержавних акторів (терористів). Часом розширення змісту цього поняття було настільки значним, що стало важко зрозуміти, в чому справді полягає різниця між підходом неминучості та широкими теоріями запобігання нападу, які в сучасному міжнародному правовому порядку вважаються неприйнятними. Ключовою частиною цих зусиль були так звані Вифлеємські принципи, чий підхід до неминучості був дослівно проголошений у промовах (наприклад) британських та австралійських генеральних прокурорів, які посилались також на ідею Майка Шмітта про “las possible window of opportunity”. (Детальніше див. статтю Дапо Аканде (Dapo Akande) та Томаса Ліфландера (Thomas Lieflander) тут на стор. 8-10, а також мої попередні дописи в блозі тут і тут). Але ці розширювальні підходи до неминучості не можуть логічно чи юридично обмежуватися нападами терористів; що б не означала неминучість, її загроза має радше походити від держави, а не від недержавного суб’єкта. Нещодавні гучні заклики до самооборони від неминучих атак з боку держав включають (принаймні, ймовірно, так) вбивство США іранського генерала Сулеймані в січні 2020 року та триваючі удари Ізраїлю по іранським активам у Сирії та Лівані.

Напад росії, неминучість та Україна

Тепер звернемось до війни в Україні. Очевидно, що Україна не діяла превентивно проти атаки росії (скоріше навпаки – саме росія, схоже, виправдовує застосування сили випереджувальною (pre-emptive) або превентивною (preventive) самообороною). Навіть якби Україн була на 100% впевнена, що росія почне своє вторгнення 24 лютого, вона не мала б жодного можливого способу запобігти цьому масовому нападу. Врешті це не було в стратегічних інтересах України зробити перший постріл для того, що в кращому випадку отримати хоча б якусь тактичну вигоду, адже це надало б росії привід для вторгнення. Тому ситуація в Україні відрізняється від тих випадків, коли держави фактично покладалися на самооборону, щоб встигнути відповісти до нападу. З іншому боку саме тому це хороший приклад для того, щоб перевірити припущення щодо неминучості як якості чи характеристики збройного нападу, а не як аспекту негайності/необхідності відповіді на атаку.

Іншими словами, у певний момент до початку збройного нападу росії проти України він повинен був стати неминучим у певному логічному та юридичному сенсі, відповідно до тих тлумачень статті 51 Статуту ООН, які допускають випереджувальну або превентивну самооборону того, як напад відбувся. У випадку зі збройною агресією росії неминучість якраз є її ознакою, незважаючи на той факт, що Україна не скористалася правом, яке давало їй можливість відповісти до того як росія напала на неї. Коротше кажучи, «неминучість» атаки не може залежати від того, чи вирішила Україна дати на нього превентивну відповідь чи ні. Вчені (і держави), які стверджують, що «неминучий збройний напад» є цілісним поняттям (coherent concept), повинні мати можливість відповісти на такі питання як: (1) більш прямо, коли напад Росії на Україну фактично почався, тобто почав відбуватися за змістом статті 51 Статуту ООН, і тоді (2) у який момент часу до моменту виникнення ця атака стала неминучою, а не просто потенційною.

У відповідь на перше питання можна стверджувати, що збройний напад росії на Україну розпочався ще в 2014 році з анексії (annexation) Криму та інтервенції (intetvention) на Донбасі, і що юридично повномасштабне вторгнення (full-scale invasion) було просто продовженням того, що відбулось до нього. І це правильно. Але, принаймні, як я можу оцінювати позицію держав, також видається досить зрозумілим, що вторгнення в 2022 році розглядалося всіма зацікавленими сторонами як окрема подія, яка “змінила правила гри” – відубулось нове застосування сили, яке вимагає окремого обґрунтування. А з метою розуміння неминучості ми могли б просто посилатись на попереднє застосування сили.

Якщо це так, то ми могли б (я думаю) усі погодитися, що збройний напад на Україну почався невдовзі після 6 ранку за московським/київським часом 24 лютого, коли Путін завершив свою промову, оголосивши про «спеціальну військову операцію», і ракети почали сипати на українські міста разом із сухопутними військами, які рухалися вглиб країни прямо під час засідання Ради Безпеки ООН. Я також думаю, що ми всі погодимося з тим, що збройна атака почалася за кілька хвилин до вибуху ракет, у той момент, коли вони були фактично випущені в бік своїх цілей (див. обговорення тут). Деякі можуть також стверджувати, що атака почалася ще раніше, наприклад коли путін виголосив остаточний наказ про вторгнення, що відублось, ймовірно, за кілька годин до цього (але ми не знаємо, коли саме).

Скажімо, ми фіксуємо момент вчинення атаки о 6 ранку за московським/київським часом 24 лютого. Коли ж тоді напад став неминучим? За суворої часової конструкції неминучості (тобто неминучий збройний напад — це той, який має статися), напад міг бути неминучим за години до його початку, або за день до його початку, або, можливо, навіть за тиждень чи два до того як це почалося. Але за причинно-наслідковою конструкцією неминучості питання буде полягати в тому, щоб визначити момент часу, коли «потенційний агресор безповоротно вирішив напасти», якщо цитувати формулювання Майка Шмітта, наведене вище, яке більш-менш хороше.

Неминучість, можливості, наміри

Тоді це ключове питання – в який конкретний момент росія безповоротно вирішила напасти на Україну? Що це означає? І звідки ми можемо про це дізнатися?

Будь-яка оцінка неминучості в цьому сенсі повинна стосуватися двох речей: можливостей нападника і намірівнападника. (Знову ж таки, я тут намагаюся чітко відокремити неминучість атаки в цьому сенсі від необхідності/невідкладності будь-якої попереджувальної реакції на атаку). Проста здатність атакувати не може зробити атаку неминучою без відповідного наміру – Сполучені Штати та росія мають можливість знищити один одного (і світ) протягом кількох годин за допомогою ядерної зброї, але ця здатність ipso facto не означає, що будь-яка така атака є неминучою. Аналогічно, намір атакувати є безглуздим без можливості продовжити атаку (яка, як показує війна в Україні, може бути далека від здатності нападника фактично досягти заявлених цілей).

Отже, оцінка того, коли напад росії на Україну став неминучим у юридичному сенсі, ex ante або ex post, вимагає розслідування спроможностей та намірів росії. Перше, звичайно, набагато легше, ніж друге, оскільки накопичення та розміщення військових ресурсів можна об’єктивно побачити, наприклад, з супутника. Військові спроможності росії спочатку були значними і пройшли два періоди постійного нарощування – спочатку навесні 2021 року, а потім з листопада 2021 року до нападу в лютому 2022 року. Можливість швидкого масштабного російського нападу на Україну заперечити стало просто неможливо.

Але питання щодо намірів росії є складнішим. І ми дійсно тут говоримо про суб’єктивні наміри, тому що немає іншого способу концептуалізації неминучості події, яка є продуктом людських дій. Тут, принаймні, у нас немає реальних труднощів з антропоморфізацією абстрактного утворення російської держави – усі ключові рішення тут приймала одна людина, Володимир Путін. У створеному ним автократичному режимі справді мали значення лише його наміри, і лише він один (в якийсь момент) безповоротно вирішив напасти на Україну. Чого ми не знаємо – принаймні поки що, а саме не з загальнодоступної інформації – коли саме він прийняв це рішення. Легко можна припустити, що це могло бути як 23 лютого 2021 року, так і 23 лютого 2022 року. І ми не знаємо цього, хоча б частково, тому що Путін тримав свої карти так близько до серця, що більшість його найближчих радників і військових не знали, які його наміри були, поки не надійшов наказ почати вторгнення.

Потрапити в голову Путіна, безповоротно

Якщо поняття безповоротності вимагає від нас вивчити наміри держави (її лідера), ми стикаємося з основною проблемою, що наміри і рішення можуть змінитися. Якщо тлумачити буквально, безповоротне рішення може бути таким, яке неможливо змінити, навіть якщо зміниться розрахунок лідера, то навіть за умови, що сучасні технології дозволяють миттєво спілкуватися між лідером і тими, хто виконує його рішення, тимчасове вікно для того, щоб змінити наказ насправді дуже вузьке. З іншого боку – безповоротність можна інтерпретувати як набагато менш вимогливий стандарт – досить тверде рішення лідера продовжувати атаку, якщо обставини на місці суттєво не зміняться. Але навіть за таким стандартом визначення моменту часу, в який було прийнято рішення, може бути складним або неможливим.

Тут було б добре подумати про (публічно оприлюднені) оцінки західних спецслужб з цього приводу. Протягом кількох тижнів до вторгнення ми могли спостерігати постійний потік заяв чиновників різних урядів, особливо США, про те, що розвідувальна інформація, яка є в їх розпорядженні, свідчила про неминучий напад Росії на Україну. Але ці заяви часто змішувалися з повідомленнями від цих держав та інших про те, що остаточне рішення про напад ще попереду (не прийнято).

Так, наприклад, 28 січня президент Зеленський своїми численними попередженнями закликав західні держави не створювати паніку, яка завдає шкоди економіці України, заявивши, що «не бачить більшої загрози зараз, аніж під час подібного згущення військ минулої весни». Незважаючи на попередження США, міністр оборони США Ллойд Остін заявив, що «Конфлікт не є неминучим. Ще є час і простір для дипломатії», в той час як голова Служби зовнішньої розвідки Німеччини сказав, що, на його думку, «рішення про атаку ще не прийнято», навіть якщо такі можливості є.

Так само 11 лютого радник США з національної безпеки заявив, що росія може вторгнутися в Україну протягом кількох днів, але що «ми не бачили нічого, що б свідчило про те, що остаточне рішення прийнято, [що] віддано наказ». Неназваний європейський дипломат наполягав на тому, що ще не пізно стримати Путіна, сказавши, що «Є і інші точки прийняття рішення». А голова норвезької розвідки оцінив, що росія має можливість вторгнутися в Україну, але що «в першу чергу залежить від президента Путіна, якщо він захоче це зробити… Важко сказати, ймовірно це чи ні, тому що це рішення має прийняти винятково президент Росії».

Через тиждень або близько того мова слова почали міцніти. 17 лютого посол США в ООН написав у Твіттері (мовою, яку я вважаю, потрібно юридично оцінити), що «докази на місці свідчать про те, що росія рухається до неминучого вторгнення». А потім 18 лютого, словами: «Станом на зараз я переконаний, що він прийняв рішення [вторгнення]… У нас є підстави вірити в це», президент Байден натякнув, що Рубікон перейдено.

20 лютого американські чиновники проінформували журналістів, щоб пояснити, що оцінка президента Байдена була зроблена на основі нових розвідувальних даних, яким вони дуже довіряли:

Сполучені Штати мають розвідувальні дані про те, що російські командири отримали наказ розпочати вторгнення в Україну, а командири на місцях розробляють конкретні плани щодо того, як вони маневруватимуть на своїх ділянках поля бою, повідомив американський чиновник CBS News. Накази не означають, що вторгнення є безперечним фактом, оскільки президент Росії Володимир Путін все ще може змінити накази, якщо передумає, сказав чиновник.

Зверніть увагу ще раз на неоднозначні повідомлення – накази розпочинати були віддані, але Путін все ще може змінити їх, якщо передумає. Накази були віддані, але вторгнення не було безсумнівним. Держсекретар США Ентоні Блінкен також додав, що «все, що ми бачимо, говорить нам про те, що рішення, яке, на нашу думку, прийняв президент Путін про вторгнення, йде до своєї реалізації”, але також, що «навіть якщо жереб кинуто, доки ми не дізнаємося, що танки їдуть, літаки летять і агресія повністю почалася, ми будемо робити все можливе, щоб запобігти цьому, але ми готові у будь-якому випадку.” В той момент Блінкен виправдовував зволікання з накладенням санкцій, незважаючи на заклик Зеленського, тому що «Як тільки ви застосуєте санкції, ви втрачаєте стримуючий ефект… Поки ще є хоча б хвилина часу, протягом якого ми можемо стримати й запобігти війні, ми «Спробуємо це використати». Ідея тут, безсумнівно, полягає в тому, що стримуючий ефект можливих (неминучих?) санкцій може змусити Путіна змінити свою думку (а тепер ми знаємо, що це не так).

Підсумок

Навряд чи це був вичерпний аналіз усіх відповідних заяв, зроблених напередодні війни, але, сподіваюся, напрямок думки зрозумілий. І незважаючи на поширене використання термінології неминучості, практично в усі часи, навіть коли вони казали, що накази розпочати вторгнення були віддані, західні чиновники наголошували на тому, що президент Путін змінить свою думку, так само як він, можливо, зробив це навесні 2021 року, або ще не визначився твердо. Примітно, що США та Велика Британія не просто зробили свої оцінки всередині країни, а доклали постійних спільних зусиль для обміну розвідданими з союзниками, зокрема з Україною, і для публічного оприлюднення деяких зі своїх оцінок. Ця операція була визнана значним успіхом розвідки, особливо якщо порівнювати з фіаско в Іраку. Але навіть до самої останньої хвилини деякі союзники залишалися скептично налаштованими, наприклад, французи продовжували вважати, що повномасштабне вторгнення малоймовірне (щодо подальшої відставки глави французької військової розвідки див. тут).

Тут я зроблю три взаємопов’язані застереження. По-перше, розвідувальна діяльність тут була по суті спрямована на те, про що думала одна людина – Володимир Путін. Така розвідка не тільки складна за своєю суттю, але й ускладнюється характером чоловіка, як пояснюється в цьому звіті New York Times.

Розрахунки пана Путіна, за словами американського чиновника, швидше за все, змінюються, оскільки він зважує зміни вартості вторгнення та оцінює, що він міг би отримати від переговорів. Декілька чиновників відзначають, що пан Путін чекав до останнього можливого моменту прийняття рішення, постійно переоцінюючи свої варіанти.

Не дивно, що американські чиновники не скажуть, звідки вони знають, про що думає пан Путін, прагнучи зберегти свої чинні джерела.

Знати наміри будь-якого автократичного лідера важко, але пан Путін, який починав свою кар’єру як офіцер КДБ, є особливим викликом. Оскільки він уникає електронних пристроїв, часто забороняє записники і мало говорить своїм помічникам, існує межа того, скільки спецслужба може дізнатися про його наміри та мислення.

По-друге, ми повинні також чітко розуміти, що, коли йдеться про ключове питання прогнозування намірів і дій Путіна, безсумнівний успіх західної розвідки як у здійсненні прогнозу, так і в публічному оприлюдненні цього прогнозу не спричинив публічного оприлюднення будь-яких конкретних докази. Ми не бачили жодного. Ми не знаємо, на якому підґрунті відповідні органи робили свої оцінки. Жодна з цих оцінок, довіряли ми їм чи ні, не могла бути підтверджена сторонніми спостерігачами до моменту нападу. І ця «фальшива прозорість», як її влучно описує Хеннінг Ламанн – публічне повідомлення про оцінки розвідки без будь-яких підтверджуючих доказів – є справжньою проблемою в ситуації епістемічної (пізнавальної) кризи, яка мучить так багато різних суспільств. Це також поширена проблема в міжнародному праві, де правові вимоги часто залежать від фактичного предикату, який неможливо об’єктивно перевірити.

По-третє, якщо юридичним стандартом неминучості є те, що держава – її лідер – безповоротно зобов’язується атакувати іншу державу, основна проблема з якою ми можемо зіткнутися, полягає в тому, що цей стандарт може бути занадто вимогливим, тоді як будь-які можливі альтернативи є занадто вільними і поблажливими. Коли саме Путін безповоротно вирішив вторгнутися в Україну? Я не впевнений, що ми маємо уявлення про це навіть зараз. Звісно, чиновники різних держав, які робили цю оцінку ex ante, не могли робити це з упевненістю. Цілком можливо, що Путін з його «історією очікування до останнього моменту прийняття рішення, постійного переоцінювання своїх можливостей» справді безповоротно прийняв рішення лише вранці 24 лютого. І якщо це правда (я не кажу, що це так, але може бути), то як стандарт неминучості може бути робочим?

Дозвольте мені насамкінець сказати, що мене не слід сприймати як того, хто виступає в повністю обмежувальному ключі проти будь-якої можливості самооборони доти, доки дійсно не відбудеться збройний напад. Я дійсно агностик у цьому питанні. Але прихильники теорій, що схвалюють ту чи іншу версію попереджувального самозахисту, повинні замислитися над тим, чи може поняття неминучості, яке так багато робить тут для розмежування виправданого та невиправданого, виконувати очікувану від нього роботу.

І при цьому вони могли б спробувати відповісти на просте контрфактичне запитання: якби Україна запустила ракетний обстріл російських аеродромів чи складів палива (скажімо) 17 або 23 лютого, перш ніж чекати першого удару, чи це було б виправданий випадок самооборони від неминучого збройного нападу?

війна міжнародне гуманітарне право Міжнародний кримінальний суд переклади

Схожі статті

Можливість засудження воєнних злочинців, які посилаються на неосудність у звʼязку з психічними розладами (резюме)

Комплексні дослідження та вузькі факультативні застереження: можливість процесуального переслідування Росії Україною (РЕЗЮМЕ)

Заклик створити Спеціальний Трибунал для покарання злочину агресії проти України (РЕЗЮМЕ)