Нова позиція Верховного Суду: чи всі порушення КПК мають наслідком недопустимість доказів? (відповідь на позицію адвоката Олега Несінова)

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Нова позиція Верховного Суду: чи всі порушення КПК мають наслідком недопустимість доказів? (відповідь на позицію адвоката Олега Несінова)

У зв’язку з новою правовою позицією Верховного Суду адвокат Олег Несінов написав статтю з її критикою https://justtalk.com.ua/post/pozitsiya-velikoi-palati-verhovnogo-sudu-uperedzhenist-na-korist-storoni-obvinuvachennya.

Водночас порушені ним питання, як і сама правова позиція суду касаційної інстанції, може мати й іншу оцінку.

Станіслав Петренко

28 September, 2022

5752

Нова позиція Верховного Суду: чи всі порушення КПК мають наслідком недопустимість доказів? (відповідь на позицію адвоката Олега Несінова)

За майже десятиріччя функціонування КПК України 2012 року судова практика періодично тяжіє до формального тлумачення його окремих положень.

Прикладом такого підходу стала правова позиція, сформульована у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року в справі № 724/86/20, згідно з якою «за приписами статей 39, 110, частини 1 статті 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов’язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою».

Така правова позиція стала логічним продовженням висновку про недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, які зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень через відсутність постанови про призначення групи прокурорів або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури (постанова від 22 лютого 2021 року в справі № 754/7061/15).

Неочікувано для багатьох усупереч формальному підходу Велика Палата Верховного Суду 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 фактично відійшла від раніше сформованої правової позиції та сформулювала нову, відповідно до якої у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося».

Після детального вивчення вказаної постанови помічаємо, що тактика сторони захисту багато в чому засновувалася саме на недопустимості висновку судово-медичної експертизи. Оскільки обвинувачення стосувалося вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 КК України, відсутність (неможливість використання внаслідок визнання доказу недопустимим) висновку експерта однозначно призводить до виправдання особи.

Оскільки касаційний суд такі доводи сторони захисту не підтримав, невдоволення захисників зрозуміле.

Водночас твердження про «разюче незаконні та очевидно упереджені на користь обвинувачення висновки, на які потрібно реагувати, щоб загальмувати таку тенденцію» надто суб’єктивне в розрізі питання, яке насправді порушує обговорювана правова позиція.

Так, касаційний суд висловився щодо принципових критеріїв недопустимості доказів, що також зачіпає питання визначення повноважень сторони обвинувачення. З огляду на порушені теми зазначимо:

До питання недопустимості доказів можна сформулювати два узагальнені підходи.

Згідно із «жорстким» підходом панівними є положення статті 86 КПК України, відповідно до яких доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.

Логічно зробити висновок, що якщо доказ отриманий не в порядку, встановленому КПК України, або з його порушенням, то він недопустимий.

Такого погляду, вочевидь, дотримується автор статті, який зазначає: «Таким чином, законодавець не пов’язує порушення прав і свобод людини лише з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Усе, що робиться не за правилами, встановленими КПК України, не є правосуддям і не є належною правовою процедурою».

За такого підходу відсутня необхідність в існуванні статті 87 КК України, оскільки будь-яке порушення повинно мати наслідком недопустимість доказу, а підстава для скасування судового рішення у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону має позбутися визначення «істотне».

Однак саме існування згаданих інститутів свідчить про те, що підстави для визнання доказу недопустимим — набагато складніша категорія, ніж просто відповідність формальній букві закону.

З цього погляду для визнання доказу недопустимим мають існувати конкретні недвозначні причини, які свідчать про те, що використання такого доказу матиме більш негативні наслідки для правосуддя, ніж гіпотетичне виправдання особи, щодо якої наявні достатні фактичні відомості про вчинення кримінального правопорушення.

Найбільш яскравим прикладом такого підходу є заборона катувань та однозначна недопустимість доказів, отриманих внаслідок жорстокого поводження, закріплена на рівні статті 3 Конвенції та статті 87 КПК України. Демократичне суспільство визнає, що отримання доказів навіть щодо найбільш небезпечних і жорстоких злочинів не може здійснюватися у спосіб, який настільки сильно порушує права людини. Шкода, яка заподіюється конкретній особі та суспільству загалом, більша, ніж гіпотетична користь від розкриття злочину.

Так само зрозуміло, чому здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов призводить до очевидної недопустимості доказу. Якщо відхилитися від вказаного правила, то значення судового дозволу, а відповідно і судового контролю буде повністю нівельовано. На підтвердження вказаного принципу ухвалено численні постанови Верховного Суду, де обвинувачених виправдано через недопустимість доказів, отриманих при обшуку, на який не надано дозвіл слідчим суддею.

Вказані приклади засновані на твердженні, що неодмінне визнання доказів недопустимими робить безперспективним їх отримання в протиправний спосіб, що сприяє дотриманню прав людини. Достатньо жорсткий принцип національного законодавства щодо безпосередності дослідження доказів судом продиктований саме такою метою.

Водночас не кожне порушення формальних вимог закону має реальні негативні наслідки для об’єктивного та, головне, справедливого досудового розслідування і судового розгляду.

При цьому формальне дотримання вимог закону не завжди свідчить про дотримання принципу верховенства права.

Наприклад, у згаданому автором статті рішенні ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року в справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України» констатовано порушення пункту 4 статті 5 Конвенції у зв'язку з відсутністю адекватної процедури судового розгляду питання законності тримання під вартою під час судового провадження.

Тобто органи правопорядку та суд не порушили чинний на той час кримінально-процесуальний закон, однак ЄСПЛ встановив порушення прав людини.

Слід зазначити, що, цитуючи вказане рішення ЄСПЛ, автор статті неправильно інтерпретує його зміст. У пункті 259 рішення зазначено про несправедливість судового розгляду загалом у випадку використання свідчень, отриманих за допомогою катувань, незалежно від їх вирішального значення. При цьому рішення не містить тверджень про несправедливість судового розгляду внаслідок абстрактного порушення процедури, що доводить автор статті.

Отже, підхід, який викладено в правовій позиції Верховного Суду в справі № 756/10060/17, де касаційний суд вимагає від нижчих інстанцій встановлювати, які наслідки має певне порушення формальних вимог процесуального закону насамперед для прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України, більш виважений.

Розглядаючи вказану правову позицію Верховного Суду, не можемо оминути увагою саму суть допущеного порушення.

Так, на переконання сторони захисту, призначення експертизи слідчим, якому не доручено проведення досудового розслідування (який не входить до складу групи слідчих), призводить до недопустимості доказу внаслідок відсутності в слідчого повноважень проводити слідчі дії.

На підтвердження цієї тези автор наводить приклади, коли пошту носить стоматолог, а професійні обов’язки виконують неповноважні адвокат чи нотаріус.

Однак така аналогія поверхова, оскільки не враховує статус і функціональне призначення слідчого.

Так, стоматолог не носить пошту тому, що його професійний обов’язок полягає в лікуванні, неповноважний нотаріус не спроможний виконувати основне завдання, покладене на нотаріат, а адвокат у принципі не може діяти без доручення від клієнта, оскільки основне завдання адвокатури — представлення інтересів конкретної особи.

Водночас слідчий, здійснюючи певну слідчу дію, у тому числі призначаючи експертизу, виконує лише окрему функцію в інтересах загального процесу досудового розслідування.

Понад те, з огляду на єдиний статус слідчого, визначений статтею 40 КПК України, наявність або відсутність формальних повноважень жодним чином не впливає на якість отриманого доказу. У цьому випадку зміст висновку експерта, його здатність об’єктивно доводити або спростовувати певні обставини жодним чином не змінюється від того, який слідчий призначив експертизу.

Принципово те, що слідчий виконує притаманну йому функцію, спрямовану на досягнення легітимної мети, не порушуючи при цьому жодне конкретне право сторони захисту чи інших учасників кримінального провадження. Загалом способи комунікації та організації роботи кожної сторони кримінального провадження мають залишатися її винятковою прерогативою, допоки це не ставить іншу сторону в невигідне становище.

Урешті-решт, якщо взяти за аксіому істотне порушення слідчим закону у випадку здійснення слідчої дії без повноважень, то це має призводити не тільки до недопустимості доказів, але й серйозної особистої відповідальності, оскільки гіпотетично мова йде про незаконне притягнення до кримінальної відповідальності. Однак чи буде справедливою така відповідальність, коли слідчий не допустив жодного порушення, окрім факту вчинення дії без доручення?

Загалом зрозуміле категоричне опонування захисників новій правовій позиції Верховного Суду. З одного боку, попередня практика дозволяла довести недопустимість вирішальних доказів у відверто нескладний спосіб, заснований на формальній наявності або відсутності підписаного доручення (постанови). З іншого боку, правова позиція Великої Палати Верховного Суду вимагає не просто заявити про «неповноважність» слідчого, а конкретно вказати, які саме негативні наслідки для провадження в розрізі прав людини це спричинило.

Суть у тому, що призначення експертизи або проведення будь-якої іншої слідчої дії слідчим, який не має формальних повноважень у конкретному кримінальному провадженні, жодним чином не порушує права людини та не ставить сторону захисту в нерівне становище.

Відповідно, побудувати позицію захисту лише на підставах формальної відсутності повноважень у представника сторони обвинувачення неможливо.

Таким чином, захист не задоволений тим, що його позбавили надзвичайно простого, однак неймовірно ефективного інструмента.

Безумовно, правові позиції касаційного суду можуть бути сприятливішими для певної сторони, оскільки кримінальне провадження, попри змагальність, урешті-решт призводить до перемоги позиції однієї зі сторін.

Однак це жодним чином не значить, що рішення, постановлене всупереч позиції певної сторони, не може бути об’єктивним, розумним і справедливим.

Верховний Суд неодноразово ухвалював постанови, якими спростовувалися доводи сторони обвинувачення, однак такий критерій жодним чином не свідчить про наявність певного ухилу в суду.

Жодному прокурору не подобається, коли доказ у провадженні визнається недопустимим через, наприклад, істотні порушення при проведенні обшуку незалежно від фактичних результатів проведеної слідчої дії.

Так само не буде задоволений адвокат, який, представляючи інтереси потерпілого, не зможе досягнути бажаного результату лише через те, що окрему слідчу дію провів неуповноважений слідчий.

Тому, на моє переконання, оцінювати фундаментальні питання кримінального провадження необхідно з погляду правника, який об’єднує в собі багато професій, а не крізь призму функціонального погляду на речі, як це робить прокурор або захисник.

Загалом формальна процедура не є самоцінністю, а інструментом для досягнення справедливого кримінального провадження.

Тому підставою для визнання доказу недопустимим мають бути конкретні порушення, що становлять загрозу для прав людини і ставлять під сумнів справедливість провадження, а не номінальна суперечність формальним вимогам закону, що не має жодних негативних наслідків.

судова практика