Автор: Річард Маккензі-Грей Скот (Richard Mackenzie-Gray Scott), докторант Інституту прав людини Бонаверо та дослідник у коледжі Святого Антонія Оксфордського університету
Оригінальна назва: Reducing the Grounds Upon Which the Use of Force is Legally Permissible (May 20, for OpinioJuris)
Переклад: на замовлення JustTalk.
У захованому в кінці пункті 59 Суд стверджує: «Понад те, сумнівно, що Конвенція, у світлі її об’єкта та мети, дозволяє Договірній Стороні одностороннє застосування сили на території іншої держави з метою запобігання або покарання за нібито геноцид». Хоча можуть бути і ті, хто ставить собі запитання, чи пішов Суд далі, ніж було потрібно на цьому конкретному етапі – наприклад, прихильники гуманітарної інтервенції або ті, хто із зрозумілих причин вагається щодо передчасних заяв з питань, які можуть виникнути перед Судом у майбутньому – позиція Суду є значущою із причини, яка буде описана нижче. Але перш ніж далі коментувати це рішення, необхідно зробити невелике застереження. Нижче наведено три взаємопов’язані аспекти. По-перше, необхідно визначити, в який момент межі того, що є або можна обґрунтовано вважати законною поведінкою, розширюються настільки, що перетинаються з такою поведінкою, яка водночас є неправильною. По-друге, яким чином використовується концепція запобігаючої самооборони (anticipatory self-defence)[1] – зокрема, зважаючи на те, що вона, можливо, несприятливо співвідноситься з принципом правової визначеності. І нарешті, по-третє, міркування про те, чому цій концепції не повинно бути місця в законі, що регулює застосування сили, є закликом, що може бути частиною більш широкого руху, спрямованого на скорочення підстав, на яких застосування сили є юридично дозволеним.
Розширення меж законної поведінки
Моніка Хакімі (Monica Hakimi) стверджує, що надаючи обґрунтування своєї поведінки із використанням юридичної мови, звичної в дискусіях про міжнародний правопорядок, держави сприяють активнішому використанню норм міжнародного права. Практика пошуку підстав, які могли б виправдати поведінку держави, передбачає, що держави звертаються до положень, встановлених реальними або уявними міжнародними правилами (оспорюваними чи усталеними). Якщо держави прагнуть шукати і знаходити підстави для того, щоб їх поведінка була визнана законною, це означає, що правила, які використовуються в цьому процесі, мають певне значення, інакше навіщо було б посилатися на них і намагатися використовувати їх. Але що, якщо такі процеси використовуватимуться, щоб створити видимість турботи про ці правила та те, що вони собою представляють, але водночас підриваючи їх? Успішність політики держав часто залежить від витонченості дій, а не від нахабства, яке полягає в прямому ігноруванні законів. Краще взаємодіяти з цими законами через юридичну дискусію, навіть якщо немає наміру їх дотримуватися, тому що це створюватиме видимість намагання дотримуватись правил, при цьому виражаючи повагу до пов’язаних процедур оскарження. Що, якщо саме ця практика є частиною того, що можна охарактеризувати як виворіт міжнародного правового порядку (underbelly of the international legal order), коли закон фактично допускає неправильну поведінку? Катарина Пістор (Katharina Pistor) у своїй викривальній книзі наводить конкретні приклади того, як закони розробляються та використовуються тими, хто може собі це дозволити, щоб просувати свої інтереси, розсуваючи межі законного. У результаті збільшується зона перетину того, що є законним і того, що є неправильним.
Запобігаюча самооборона та (відсутність) правової визначеності
Коли в контекст щодо застосування сили державами запроваджується ідея розширення поведінки, яка є законною або може бути добре обґрунтована як така, здається, що міжнародне право перебуває в неприглядному стані. Ненсі Сімонс (Nancy Simons) зазначає, що держави тлумачать «винятки із заборони застосування сили інноваційним способом». Хоча попередні порушення цього правила не дають підстав для виправдання нових порушень, за умови, що попередні порушення можуть створити нові шляхи для створення звичаю, заснованого на практиці держав та opinio juris, така поведінка є ознакою відсутності чіткості закону через елементи, які до цього додаються. Якщо має існувати верховенство права на міжнародному рівні, то правова визначеність, вірогідно, має бути його частиною. Проте існує сумнів, чи правила про застосування сили відповідають цьому принципу, зокрема через концепцію, яка наразі додається до цих правил. Точні правила надають чіткість у визначенні того, яка поведінка є правомірною, а яка – ні. Проблема полягає в тому, що якщо спроби зробити закон (правило) максимально визначеним призводять до надмірної визначеності, тоді правило може потрапити в «пастку надмірної вичерпності» (trap of over-exhaustiveness) (стор. 91) – тобто, поведінка, не зазначена явно, стає юридично допустимою, навіть якщо вона призводить до тих самих або подібних результатів, що й поведінка, яка є незаконною згідно з тим самим правилом. Тому дуже важливо знайти баланс, щоб уникнути створення двозначності щодо того, які правові наслідки створює та чи інша поведінка. Відсутність чіткості в законі означає, що тим, хто маніпулює правилами та юридичною мовою, легше розширювати межі того, що вважається законною поведінкою, ніж якби закон був чіткішим. У цьому зв’язку існує концепція, яка нині регулює застосування сили – вона надає простір для висунення юридичних аргументів, які розширюють межі того, що можна вважати юридично допустимою поведінкою. Це концепція запобігаючої самооборони.Запобігаюча самооборона розуміється як збройний напад держави на іншу державу, який можна тлумачити як спробу оборонних дій у відповідь на видиму ймовірність того, що інша держава може застосувати силу в певний момент у майбутньому, але фактично цього не зробила (детальніше на прикладі України див. статтю Марко Мілановича у перекладі JustTalk – прим. ред.). Цю концепцію потрібно усунути. Її наявність є частиною “хвороби” міжнародного права та вбиває його.
Незалежно від того, які терміни використовуються у цій концепції (наприклад, «неминучий» (imminent) або «негайний» (immediate)) для спроб довести її сумісність з чинними правилами – наприклад, із статтею 51 Статуту ООН, яка передбачає вчинення «збройного нападу» (if an armed attack occurs), що (принаймні текстуально) не означає та не передбачає прогнозу щодо можливого майбутнього, – суть цієї концепції робить її іграшкою в руках тих, хто вміє загортати виправдання своєї поведінки в юридичні аргументи, зокрема в тих випадках, коли існує значне відхилення від того, що є позитивним правом. Застосування сили може бути неправильним, навіть якщо воно є законним. Дії із самооборони не можуть бути неправильними (за умови належного контексту та способу їх вчинення). Водночас, дії або реакції, засновані на припущенні, що щось може статися у невідомий момент у майбутньому, очевидно, не є самообороною. Це правопорушення, хоча такого типу, яке могло б насправді забезпечити практичний захист залежно від асиметрії сили між сторонами або відсутності такої асиметрії. Незалежно від того, чи йдеться про секунди чи роки, нині не існує методів з абсолютною точністю передбачити, що може статися в майбутньому та як саме. Адже існує різниця між знанням чогось і думкою, що ми щось знаємо. Станіслав Петров (вваважається, що він відвернув “ядерну війну”, адже за всіх підстав та необхідності застосувати ядерну зброю у відповідь на гадане повідомлення про ядерну атаку не зробив цього – прим. ред.) якимось чином усвідомлював, що він не знає, чи США розпочали збройний напад на колишній Радянський Союз у 1983 році, хоча автоматизована система (неправильно) повідомила його про це. Якби Станіслав вірив у концепцію превентивної самооборони, могла б початися ядерна війна. Якщо ця історія чогось нас вчить, так це того, що ми не можемо знати, що має статися в майбутньому. Може мати місце реакція на припущення, або можуть мати місце дії, засновані на розрахунках з урахуванням будь-яких факторів, але в такому випадку такі прогнози, ймовірно, будуть такими ж точними, як шимпанзе, що кидає дротики в мішень у грі в дартс (або ще менш точними). Але якщо починати дії на основі цих неповних знань, це все одно буде першим ударом. Навіть найкраща доступна розвідувальна інформація не є кришталевою кулею, хоча деякі можуть вважати її такою. Існують ситуації, коли самооборона є як необхідною, так і виправданою, зокрема відповідно до міжнародного права. Однак така поведінка не має базуватися на будь-яких «превентивних» міркуваннях, які сприяють довільному розумінню ситуації. Адже в кінцевому підсумку саме на таке розуміння ситуації спираються всі спроби (хай навіть і марні) визначити і обґрунтувати такі речі, як «неминучість», «останнє вікно можливостей» (цитується центральний аргумент статті Марко Мілановича, на переклад якої ми посилаємось вище – прим. ред.), «відсутність розумного шансу для повернення назад» або будь-яке інше формулювання чи вигадане обґрунтування у контексті сучасного світу, де руйнування може статися за лічені секунди просто натисканням кнопки.
Дехто може вважати «абсурдним припускати, що міжнародне право вимагає від держави «спочатку прийняти удар», коли вона могла б ефективно захищатися, діючи превентивно», але принаймні варто подумати про те, якою була б емпірична ефективність (у коротко- і довгостроковій перспективі), коли б слабкіша держава починала атаку на більш сильну державу, перш ніж піддатися нападу, включаючи небезпеку надання сильній державі юридичного виправдання для застосування сили для самооборони. Позиції, що виступають за існування та використання запобігючої самооборони, здається, не помічають, що ця концепція може принести користь лише потужним у військовому плані державам – особливо порівняно з тими, які є значно слабшими. Важко уявити, як напад на порівняно сильнішу державу принесе суттєву користь для слабшої держави, коли обидві сторони застосовують силу. Якщо ж розглядати цю динаміку у зворотному напрямі, це може забезпечити утримання від застосування сили, оскільки менш потужна у військовому плані сторона двічі подумає про напад на свого більш могутнього опонента, якщо останній здійснить демонстрацію сили з метою попередження подальшої ескалації. Однак, хоча винятки можливі, ефективна самооборона, очевидно, залежить від ступеня асиметрії сили між сторонами. Це означає, що значні розбіжності у силі можуть зробити ефективність випереджувальних дій слабшої держави мінімальною або взагалі позбавити їх ефективності – як у короткостроковій, так і в довгостроковій перспективі. Альтернативна позиція полягає в тому, що якщо в законі відсутня будь-яка концепція запобігаючої самооборони, це може значно погіршити становище тих, хто вижив після збройного нападу в державі, яка чекала нападу, перш ніж законно застосувати силу у відповідь. Але чи справді випереджувальне (запобігаюче) застосування сили захищає від цієї проблеми? Чи є приклади застосування сили державою в очікуванні можливого нападу на неї, коли ця держава запобігала чи навіть пом’якшувала шкоду та страждання, що випливали б із застосування сили проти неї? Навіть гіпотетично важко уявити, як використання випереджувальної сили допомагає зусиллям самооборони запобігти або обмежити подальші збройні дії та пов’язану з ними шкоду значущим чином – за винятком ситуацій, коли держава використовує непропорційну силу, що припиняє конфлікт до його початку. Проте якщо в законі, який регулює застосування сили, передбачена запобігаюча самооборона, це може принести користь певним державам, що мають здатність і бажання захищати та просувати свої інтереси за допомогою дипломатії канонерок, коли реальною метою є не забезпечення деескалації, а військова ескалація.
Ширший рух за скорочення підстав для юридично допустимого застосування сили
Причина, з якої рішення Міжнародного суду ООН (ICJ) заслуговує на увагу, полягає в тому, що воно стосується іншої особливості права, яке регулює застосування сили, зокрема пов’язаних спроб захистити застосування сили – йдеться про односторонню гуманітарну інтервенцію (unilateral humanitarian intervention) (на відміну від гуманітарної допомоги). Це ще одне поняття, яке (неправильно) використовувалося для виправдання застосування летальної сили, іноді з «невизначеністю, перебільшенням та неоколоніальним підтекстом» (стор. 121). Але Суд, схоже, висловився проти такої позиції захисту як частини аргументів, які стверджують, що певні види застосування сили є юридично допустимими. Якщо таке тлумачення правильне, то рішення Суду допомагає скоротити підстави, які держави можуть використовувати, щоб намагатися виправдати порушення закону. Також було зазначено, що додатковим засобом обмеження ще одного «(неписаного) винятку» із заборони застосування сили є реформування права вето в Раді Безпеки ООН. Подальше скорочення цих підстав включає усунення концепції запобігаючої самооборони, яка передбачає створення ще однієї «законної можливості» застосування сили, і ліквідацію цієї концепції та відповідної «законної можливості», перш ніж подальше використання такої «законної можливості» зведе реальний закон нанівець.
Винятки не підтверджують правил. Вони послаблюють їх. Хоча збройний конфлікт є невід’ємною частиною роботи міжнародного права та «побудови міжнародного співтовариства», заборона на застосування сили має на меті захист від збройного насильства, яке дуже часто завдає невиправданої шкоди. Проте міжнародному праву важче зробити це, якщо неоднозначні винятки продовжують робити його правила схильними до «подвійності». Правосуддя, яке верховенство права прагне доповнити, на міжнародному рівні вже є достатньо «тонким». Те, що може його зміцнити – це більше чіткості в чинних правилах, зокрема тому, що забезпечення такої чіткості має потенціал стримувати розширення меж того, що є законним, настільки, що вони перетинаються з тим, що є неправильним. Досить вже державам допускати порушення моралі у своїй поведінці. І досить вже мати правила, які сприяють таким процесам і результатам, право, яке використовується як засіб комунікації, щоб намагатися виправдати певні дії чи бездіяльність, підвищуючи їх легітимність в очах суспільства незалежно від того, чи такі дії чи бездіяльність насправді є законними. Коли однією з функцій міжнародного права є легітимація протиправної поведінки шляхом участі в дискусіях з використанням аргументів, які посилаються на фактичні та уявні норми міжнародного права, це викликає занепокоєння. Насправді ця функція не має існувати.
Варто подумати, «що означає побудувати міжнародний порядок, який забороняє насильство в усіх сферах». Один із способів продовжити ці спроби – відмовитися від концепцій, які, як ракова пухлина, чіпляються за правила застосування сили, тим самим сприяючи принаймні деяким винаходам, що намагаються створити винятки із заборони на насильство шляхом використання будь-якої конструкції слів, і таким чином зменшуючи правову визначеність у цьому процесі. Закони залишаються незрозумілими на користь тих, хто має силу. Їх спрощення може скоротити підстави для держав, які використовують недостатню визначеність як «відкритість до обговорення, щоб створити простір для досягнення своїх цілей». Реалізація правової визначеності на практиці означає скорочення цих підстав, які передбачають спотворені версії юридично допустимої поведінки. Це краще, ніж навпаки, коли невизначеність щодо того, що є незаконним, уможливлює поведінку, яка цілком може бути саме такою. Нині підтримка статус-кво зберігається, адже суб’єкти, які володіють владою зловживати міжнародними правилами через поведінку, що супроводжується легалістичною риторикою, продовжують мати таку можливість. Це красива риторика, але за нею стоять злочинні наміри. Закон не завжди об’єктивний і може включати рішення, які повністю засновані на суб’єктивності. Посилання на юридичні норми у спробах об’єктивно поглянути на проблеми передбачає використання конструкцій, які можуть намагатися бути об’єктивними, але іноді такими не є. Поки в законі є достатня двозначність, що створює незрозумілі винятки з нього, зберігатиметься можливість використовувати закон як авторитетне обґрунтування поведінки, яка призводить до смерті та страждань. Настав час скоротити межі поведінки, яка є законною, але неправильною, а ще краще запобігти їй повністю. Одним із способів цього є перегляд правил, які мають на меті обмежити застосування сили – ці правила мали б стосуватися запобігання збройному насильству, але детальний аналіз свідчить, що іноді вони стосуються майже всього, окрім такого запобігання.
[Щира подяка Елені Абруші, Дапо Аканде, Елізабет Стаббінс Бейтс, Таруну Хайтану, Кейт О’Ріган, Кеті Пентні та Юену Сміту за їхні корисні відгуки щодо першої версії статті.]
[1] Правова доктрина нескінченно обговорює різні концепції самооборони, як мінімум: превентивну (preventive), випереджувальну (pre-emptive), запобігаючу (anticipatory) та перехоплюючу самооборону (interceptive self-defence endlessly) – прим. ред.