Автор: Уна Хетевей (Oona A. Hathaway), виконавча директорка JustSecurity, професорка міжнародного права в Школі права Єльського університету (США)
Оригінальна назва: «The Case for Creating an International Tribunal to Prosecute the Crime of Aggression Against Ukraine. An agreement between the United Nations and Ukraine can pave the way» (20.09, for JustSecurity)
Переклад: Євген Крапивін, контентний редактор JustTalk
Ця стаття є першою в серії, яка ґрунтується на результатах зустрічі, що відбулася влітку 2022 року в Єльському клубі в Нью-Йорку (Yale Club in New York City) і мала на меті сформулювати детальну та конкретну пропозицію щодо трибуналу для розгляду справи про злочин агресії в Україні. Резюме Голови [клубу] містить огляд зустрічі, яка була організована Постійним представництвом Ліхтенштейну при ООН та Постійним представництвом Латвії при ООН і в якій взяли участь представники Уряду України, а також низки інших держав-членів ООН, науковці та представники громадянського суспільства.
У цій серії статтей декілька учасників зустрічі обговорюють, як Уряд України та Організація Об’єднаних Націй могли б співпрацювати для створення трибуналу. Ця стаття присвячена розгляду аргументів щодо створення міжнародного трибуналу [із притягнення до відповідальності за злочин агресії], а саме тому як зробити це через угоду з Організацією Об’єднаних Націй, діючи за рекомендацією Генеральної Асамблеї. У подальших трьох статтях Астрід Рейзінгер Корачіні (Astrid Reisinger Coracini), Дженніфер Трахан (Jennifer Trahan) і колишній посол США з особливих доручень щодо питань воєнних злочинів Девід Дж. Схеффер (David J. Scheffer) обговорять особливості потенційного трибуналу. Разом ці статті пропонують рамку (template), яка могла б стати підґрунтям для цього міжнародного трибуналу. Нарешті, завершить цю серію Клаус Кресс (Claus Kreß), спеціальний радник прокурора МКС з питань злочину агресії, який поділиться своїми особистими думками з цього питання.
ВАЖЛИВІСТЬ ПРИТЯГНЕННЯ ДО ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ЗЛОЧИН АГРЕСІЇ
Чинний збройний конфлікт передбачає великі ставки: коли росія почала війну проти України в лютому 2022 року (тобто повномасштабне вторгнення в межах війни, що триває з 2014 року – прим. перекл.), вона почала найбільшу транскордонну сухопутну війну в Європі з часів Другої світової війни. Це сталося після анексії Криму росією в 2014 році – першого завоювання території (conquest of territory) в Європі після Другої світової війни. Ці акти є відвертим викликом глобальній забороні на застосування сили та здійсненні територіальних надбань.
Статут Організації Об’єднаних Націй, який був створений наприкінці Другої світової війни для утвердження та підтримки міжнародного миру, містить заборону на застосування сили як такої. Стаття 2(4) передбачає: «Усі Члени Організації Об’єднаних Націй утримуються в своїх міжнародних відносинах від погрози силою або її застосування як проти територіальної недоторканності або політичної незалежності будь-якої держави, так і якимось іншим чином, несумісним із Цілями Об’єднаних Націй». Хоча ця заборона війни, безумовно, не дотримувалася досконало, вона сприяла надзвичайному скороченню міждержавних воєн у післявоєнну еру та зробила захоплення території, яке колись було звичайною практикою, надзвичайно рідкісним явищем. Це сприяло розвитку торгівлі та зростанню матеріальних цінностей по всьому світу без остраху, що здобутки просто стануть здобиччю під час війни. Водночас це дозволило малим державам, які колись боялися за своє існування, натомість вижити без перешкод. І це не єдині причини того, чому кількість незалежних суверенних держав зросла приблизно втричі від кінця Другої світової війни до сьогодні.
Вторгнення росії в Україну за сприяння Білорусі є не просто кричущим порушенням норм міжнародного права, це також становить загрозу фундаментальному принципу, який лежить в основі сучасного правового порядку. Ось чому глобальна реакція на війну була такою потужною, коли держави об’єдналися, щоб забезпечити Україну зброєю та іншими ресурсами. І саме тому ці зусилля мають супроводжуватися кримінальним переслідуванням тих, хто є найбільш відповідальним за злочин агресії.
Злочин агресії вперше став предметом розгляду в міжнародному суді після Другої світової війни в межах процесу, який згодом став відомим як Міжнародний військовий трибунал у Нюрнберзі. Союзні [держави-переможці] висунули обвинувачення проти 24 політичних, військових й економічних лідерів Німеччини в попередньому плануванні агресивної війни «в порушення умов пакту Келлога-Бріана 1928 року» – договору, який вперше заборонив війну і тим самим створив основу для статті 2 (4) Статуту ООН. У своєму рішенні Нюрнберзький суд проголосив: «Розпочати загарбницьку війну... є не тільки міжнародним злочином; це найтяжчий міжнародний злочин, який відрізняється від інших воєнних злочинів лише тим, що є концентрацією усього зла».
Це потужне формулювання зафіксувало суттєву ознаку злочину агресії – під час війни злочин агресії є міжнародним злочином, який є передумовою вчинення всіх злочинів в її межах. Якби не незаконна агресія проти України, не було б ані злочинів проти людства, ані воєнних злочинів, ані геноциду. Крім того, це напад не лише на країну, яка зазнає фізичної атаки, але й напад на міжнародне співтовариство в цілому. Ось чому таким важливим є створення трибуналу для притягнення до відповідальності за злочин агресії.
І все ж немає міжнародного суду з юрисдикцією щодо злочину агресії проти України. Україна, росія та Білорусь не є сторонами Римського статуту, який створив Міжнародний кримінальний суд (МКС) і надав йому юрисдикцію [щодо злочину агресії]. Зазвичай це означає, що МКС не матиме юрисдикції щодо подій, які відбуваються в Україні. Однак Україна визнала юрисдикцію суду ще в 2014 році та продовжила цю юрисдикцію на невизначений термін у 2015 році. На основі цих заяв суд може розглядати справи про геноцид, злочини проти людяності та воєнні злочини, скоєні в Україні, і прокурор розпочав розслідування за фактами їх вчинення. Однак через політичний компроміс злочин агресії відрізняється: на відміну від трьох інших злочинів у Римському статуті, за злочин агресії не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності громадяни держав, які не є сторонами-учасницями Римського статуту, тобто громадяни росії та Білорусі. Хоча є пропозиції змінити це положення, будь-яка спроба внести поправки, ймовірно, займе щонайменше рік, якщо вона взагалі відбудеться. І навіть якщо так буде зроблено, перегляд, швидше за все, застосовуватиметься перспективно, а не ретроактивно (зміни не матимуть зворотної дії в часі). Таким чином, міжнародна відповідальність за злочин агресії проти України майже напевно (almost certainly) вимагає створення нового міжнародного трибуналу.
МОЖЛИВІСТЬ СТВОРЕННЯ ТРИБУНАЛУ, ШЛЯХОМ УКЛАДЕННЯ УГОДИ МІЖ УКРАЇНОЮ ТА ООН
На засіданні Єльського клубу було запропоновано створити трибунал для розгляду злочину агресії, шляхом укладення Угоди між Україною та ООН за рекомендацією Генеральної Асамблеї.
Це далеко не єдина пропозиція створити трибунал для розгляду злочину агресії в Україні. Одна з перших пропозицій пролунала від колишнього прем’єр-міністра Сполученого Королівства Гордона Брауна (Gordon Brown), який закликав до створення спеціального трибуналу, до якого могли б приєднатися ad hoc усі бажаючі (охочі) держави – «коаліцію бажаючих» (coalition of the willing). Філіп Сендс (Philippe Sands) наразі працює з європейськими законодавцями над створенням трибуналу в Європі. Нещодавно Рада Європи ухвалила рішення про відповідальність за злочин агресії [Рішення CM/Del/Dec(2022)1442/2.3 від 15 вересня]. Група публічного міжнародного права та політики (Public International Law & Policy Group – PILPG) запропонувала проєкт закону про Вищий Суд України з розгляду воєнних злочинів для притягнення до відповідальності за міжнародні злочини – спеціалізований суд у національній судовій системі України, який буде переслідувати міжнародні злочини, включно зі злочином агресії, які не переслідується в межах юрисдикції МКС. Правова ініціатива Фонду Відкритого суспільства (Open Society Justice Initiative) розробила модельний обвинувальний акт, який можна використовувати на багатьох платформах. Врешті існує пропозиція, подібна до пропозиції Єльського клубу від Оперативної групи з відповідальності за злочини, скоєні в Україні (Ukraine Task Force of the Global Accountability Network (GAN UTF), яка також пропонує ухвалити відповідну резолюцію Генеральної Асамблеї ООН та статут спеціального трибуналу, сформованого ООН та Україною.
Разом з тим існує декілька суттєвих особливостей запропонованого Єльським клубом трибуналу, які відрізняються від означених вище пропозицій. Нижче я розглядаю змістовні елементи трибуналу, які на думку багатьох учасників дискусій Єльського клубу є основними рисами майбутнього трибуналу.
ТРИ ЗМІСТОВНІ ОСОБЛИВОСТІ (РИСИ) ТРИБУНАЛУ ЩОДО ЗЛОЧИНУ АГРЕСІЇ
Особливість №1: Трибунал має бути міжнародним.
Більшість пропозицій, згаданих вище, вимагають створення саме міжнародного трибуналу, а не національного, що є ключовою особливістю з кількох причин. По-перше, це символічно і виразно: загарбницька війна Росії завдала шкоди не лише Україні, а й міжнародній спільноті в цілому. По-друге, це важливо з практичних міркувань: наявні імунітети, які, ймовірно, перешкоджатимуть внутрішньому судовому переслідуванню невеликої кількості російських і білоруських посадовців, включно з президентом росії володимиром путіним, які не застосовуватимуться в міжнародному суді. Отже, незважаючи на те, що українське законодавство (як і національне законодавство інших держав) дозволяє притягувати до відповідальності за злочин агресії в національному суді, справи проти найбільш відповідальних за агресивну війну було б важко, якщо не неможливо, успішно вести без порушення ключових міжнародно-правових правила імунітету (Додаткову інформацію про імунітет див. у періодичній доповіді Клауса Кресса (Claus Kreß’s) щодо рішення Апеляційної палати МКС від 6 травня 2019 року в справі Йорданії щодо апеляції Аль-Башира та коментаря щодо особистої недоторканності (початок на сторінці 2626), а також статтю Дженніфер Трахан (Jennifer Trahan) у цій серії, яка більш повно стосуватиметься питання імунітету).
По-третє, і мабуть це найважливіший пункт, хоча й найменш зрозумілий – справа в українському законодавстві, зокрема Конституції України. Декілька місяців тому ми з українським юристом Олександром Комаровим написали статтю, в які виклали аргументи стосовно того, що положення ст. 125 Конституції України передбачають, що «створення надзвичайних і особливих судів не допускається». Ми пояснили, що ця заборона вимагає, щоб будь-який новий суд був міжнародним. Трибунал також має бути явно допоміжним, а не доповнювати систему національних судів (щоб уникнути конфлікту зі ст. 124 Конституції України). Дійсно, незалежно від того, яка модель трибуналу буде впроваджуватись, світ не повинен заохочувати ненавмисне ігнорування обмежень, встановлених Конституцією України, особливо в цей момент надзвичайної трансформації для України.
Особливість №2: Трибунал має бути створений через угоду між Україною та ООН за рекомендацією Генеральної Асамблеї.
Створення Трибуналу за рекомендацією Генеральної Асамблеї ООН виконало б обіцянку, яку дали 140 держав, коли вони проголосували за резолюцію, яка засуджує «агресію» з боку росії «в порушення статті 2(4) Статуту ООН». Лише п'ять держав, включно з росією, висловились проти. Застосування процедури із залученням Генеральної Асамблеї, а не спеціальної коаліції держав чи європейської інституції (мається на увазі Рада Європи – прим. перекл.), дозволило б державам з усього світу взяти участь і підтвердити силу засадничої норми, яку порушила росія. Такий крок буде потужним повідомленням про те, що злочин агресії є злочином, незалежно від того, вчинений він у Європі чи деінде. Дійсно, ключовою метою судового переслідування злочину агресії є відновлення міжнародної системи правопорядку, якій завдала шкоди росія, і сигналізувати всім країнам, що вони не повинні йти по стопах держави-агресора. Притягнення до відповідальності за агресію не має стосуватись лише Європи, а є справою усього світу.
Існують прецеденти, зокрема Надзвичайні палати в судах Камбоджі (створені згідно з рекомендацією Генеральної Асамблеї) та Спеціальний суд для Сьєрра-Леоне (створений відповідно до рекомендацій Ради Безпеки, який діє згідно з її повноваженнями за розділом VII Статуту ООН). Хоча Генеральна Асамблея не має повноважень нав’язувати Україні трибунал (оскільки вона не має таких повноважень щодо примусу, якими володіє Рада Безпеки), вона може уповноважити Генерального секретаря працювати з Україною над створенням такого трибуналу, на який Київ добровільно погоджується шляхом укладення міжнародного договору.
Є ще одна причина для укладення трибуналу саме як угоди між Україною та ООН: як ми зазначали у статті з О. Комаровим, Закон України «Про міжнародні договори» передбачає, що договір між Україною та ООН може підлягати ратифікації Верховною Радою України і таким чином стати «частиною національного законодавства України». Президент також міг би домогтись попереднього визначення Конституційним Судом України того, що угода відповідає Конституції України, таким чином знявши будь-які конституційні сумніви.
Особливість №3: Трибунал має обмежуватись у сфері своєї діяльності.
Будь-який новий міжнародний трибунал повинен бути вузько зосереджений на ключових порушеннях, які ґрунтовно загрожують міжнародному правопорядку та які, ймовірно, залишаться безкарними. Це означає, що злочини, які можуть переслідуватися в Міжнародному кримінальному суді або в національних судах, не повинні входити до юрисдикції нового міжнародного трибуналу. Скоріше, трибунал має бути вузько зосереджений лише на злочині агресії – і він має зосереджуватися лише на тих, хто займає керівні посади (leadership positions). З цією метою новий трибунал повинен запозичити визначення злочину агресії з Римського статуту МКС, яке обмежує сферу переслідування правопорушень «явними» порушеннями Статуту Організації Об’єднаних Націй і злочинами, вчиненими особами, які займають керівні посади, зокрема «планування, підготовку, ініціювання або вчинення особою, яка спроможна фактично здійснювати контроль за політичними чи військовими діями держави або керувати ними» (ст. 8bis РС МКС).
Вторгнення росії в Україну поставило під загрозу міжнародний правопорядок. Трибунал для злочину агресії із запропонованими характеристиками допоміг би відшкодувати шкоду, підсиливши для світу фундаментальну важливість заборони застосування сили.