Андрій 

Інга

У пошуках балансу між цілями кримінального провадження, з одного боку, та правами суб&rsquo;єктів господарювання, з іншого, які, за повідомленням Ради бізнес-омбудсмена [1], системно обмежувалися правоохоронними органами, український парламент прийняв у 2017 році зміни до порядку проведення обшуку [2]. Ці зміни істотно звузили широкі повноваження органів досудового розслідування по вилученню комп&rsquo;ютерної техніки, а правила перетворилися на складний комплекс спеціальних умов, заборон та винятків, яких мають дотримуватися слідчі та прокурори під час проведення обшуку.

Алгоритм дій для прийняття рішення про вилучення електронних носіїв інформації під час обшуку 

Як вилучати електронні носії інформації під час обшуку з користю для слідства і без шкоди для бізнесу.  Алгоритм прийняття рішень

Чинна редакція ч. 2 ст. 168 Кримінального процесуального кодексу України (далі &mdash; КПК України) описує складну конструкцію правил для сторони обвинувачення, які мають на меті попередити зловживання повноваженнями.
Крім того, в абз. 4 ч. 2 ст. 168 КПК України визначено процедуру копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їхніх невід&rsquo;ємних частинах (далі &mdash; інформації, що міститься в ІС), яка має здійснюватися слідчим чи прокурором із залученням спеціаліста. А згідно з ч. 4 ст. 99 КПК України, копії інформації, що міститься в ІС, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа. Отже, орган досудового розслідування може забезпечити результативне проведення слідчих (розшукових) дій у частині отримання інформації, що міститься в ІС, як при вилученні електронних носіїв інформації, так і при виготовленні копії інформації, що міститься в ІС, в порядку абз. 4 ч. 2 ст. 168 КПК України, яка визнається судом як оригінал документа.&nbsp;
Іншими словами, слідчий, прокурор під час проведення обшуку має проаналізувати обстановку і обрати найбільш прийнятний (процесуально допустимий) спосіб отримання інформації: вилучати електронні носії інформації або копіювати інформацію, що міститься в ІС. Для прийняття зваженого рішення ми розробили Алгоритм прийняття рішень щодо вилучення електронних носіїв інформації під час обшуку, огляду (див. Рис. 1). Цей алгоритм побудовано у формі (1) запитань, на які має відповісти слідчий, прокурор, та (2) відповідних сценаріїв, які залежать від відповідей на запитання.
<img src="http://just-talk.in-action.net/uploads/ftp/IMG_1356.jpg" alt="" width="1080" height="1920" />
Рис. 1. Алгоритм прийняття рішень щодо вилучення електронних носіїв інформації під час обшуку, огляду
&nbsp;
У разі виявлення під час проведення обшуку чи огляду електронних носіїв інформації (знімних (відокремлених) або в складі ІС) слідчому, прокурору, рухаючись за нашим алгоритмом, треба встановити на місці такі обставини:
- Чи потрібен пароль для доступу до електронної інформації? Пароль (значення, ключ тощо) є обов&rsquo;язковою складовою системи логічного захисту. Водночас, відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їхніх частин, мобільних терміналів систем зв&rsquo;язку (далі &mdash; МТСЗ), крім випадків, якщо доступ до них пов&rsquo;язаний з подоланням системи логічного захисту. Іншими словами, у разі, якщо система вимагає введення паролю доступу, це може бути підставою для вилучення відповідного електронного носія інформації.
- Чи повідомлений пароль для доступу до електронної інформації? Неповідомлення паролів власником, володільцем або утримувачем є формою обмеження доступу до інформації. А це є додатковим аргументом на користь прийняття рішення щодо вилучення ІС, МТСЗ, адже, згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення ІС, МТСЗ може здійснюватися також у випадку, коли доступ до них обмежується їхнім власником, володільцем або утримувачем. Надання ж паролів для адміністративного рівня доступу до електронних даних, до всіх заблокованих чи зашифрованих віртуальних об&rsquo;єктів, у явному вигляді або уведена необхідну кількість разів, &mdash; дозволяє перейти до наступного етапу &mdash; експрес-пошуку інформації.
- Чи виявлена інформація доказового значення під час проведення експрес-пошуку інформації? У випадку виявлення відомостей, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, електронні носії можуть відноситися до засобів вчинення кримінальних правопорушень. У такому випадку, відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення ІС, МТСЗ, крім випадків, коли такі об&rsquo;єкти є засобом або знаряддям його вчинення. Тобто виявлення вказаної обставини може бути підставою для вилучення відповідного електронного носія інформації.
- Чи є необхідність в експертному дослідженні виявленого електронного носія інформації, ІС тощо? Згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення ІС, МТСЗ, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження. В окремих випадках необхідно встановити, чи є комп&rsquo;ютер або телефон засобом створення виявленої інформації доказового значення. Знову ж, необхідність встановлення вказаної обставини експертним шляхом може бути підставою для вилучення відповідного електронного носія інформації.
- Чи вказані в ухвалі суду електронні носії інформації, інформаційні системи, МТСЗ тощо? Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення ІС, МТСЗ для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук (огляд) житла чи іншого володіння особи.
- Чи необхідна копія виявленої інформації для глибокого аналізу? Якщо слідчому, прокурору необхідна копія виявленої інформації, її може бути виготовлено в порядку, визначеному абз. 4 ч. 2 ст. 168 КПК України, що надаватиме такій копії статусу оригіналу документа.
Важливим елементом процесу аналізу обстановки на місці проведення обшуку, огляду є можливість проведення експрес-пошуку інформації як форми огляду документів [3] під час обшуку, огляду, що передбачено ч. 7 ст. 236 КПК України. Важливо зауважити, що експрес-пошук не дозволяє проаналізувати значну частину видалених файлів, а також зашифровані та заблоковані дані, однак така дія надає можливість визначитися з наступними рішеннями при проведенні обшуку, огляду.
Не менш важливою є процедура копіювання електронної інформації, що визначена в абз. 4 ч. 2 ст. 168 КПК України. Це ефективний спосіб отримання доказової інформації [4], що може бути надалі дієво використаний слідчим та прокурором з огляду на статус такої інформації як оригінала документа (ч. 4 ст. 99 КПК України).&nbsp;
Таке копіювання інформації є технічно насиченим процесом, для реалізації якого потрібна попередня підготовка, зокрема спеціальні комп&rsquo;ютерні програми для обрахування геш-значень та цільовий носій з ємністю, зазвичай не меншою, ніж у носія-джерела. Загалом у цьому питанні варто керуватися ДСТУ ISO/ІЕС 27037:2017 (ISO/ІЕС 27037:2012, IDT) &laquo;Інформаційні технології. Методи захисту. Настанови для ідентифікації, збирання, здобуття та збереження цифрових доказів&raquo;[5].&nbsp; 
<div class="style__quotes-lines">Технічна неможливість копіювання електронної інформації є достатнім обґрунтуванням необхідності подальшого експертного дослідження.</div>
Технічна неможливість копіювання електронної інформації є достатнім обґрунтуванням необхідності подальшого експертного дослідження. Варто додати, що у випадку, коли з технічних причин неможливо скопіювати електронну інформацію з об&rsquo;єктів, що не вказані в ухвалі слідчого судді, слідчий, прокурор можуть їх тимчасово вилучити в порядку, визначеному ч. 7 ст.&nbsp;236 КПК України (як речі, що мають важливе значення для кримінального провадження). При цьому у протоколі мають бути зафіксовані виявлені відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, а метою вилучення, за таких умов, - є забезпечення збереження цілісності інформації на електронному носії, а не вивчення фізичних властивостей, оскільки такі властивості в достатньому обсязі вивчені до ухвалення рішення про вилучення носія (абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України).
Отже, давши відповіді на сформовані в алгоритмі питання, слідчий, прокурор зможуть прийняти справді обґрунтоване рішення щодо дій, що стосуються електронних носіїв інформації.
Алгоритм може стати у пригоді слідчим суддям у процесі оцінки рішень правоохоронців щодо вилучення електронних носіїв інформації при розгляді відповідних скарг, а також захисникам та корпоративним юристам (безпосередньо під час проведення обшуку, огляду та при оскарженні їхніх результатів у випадку безпідставного вилучення техніки).&nbsp;
Запропонований алгоритм може стати ефективним інструментом аналізу оперативної обстановки на місці проведення обшуку, огляду в складних процесуальних ситуаціях та в умовах процесуальної протидії сторони захисту. Він враховує вимоги КПК України, економить час та допомагає приймати більш обґрунтовані та ефективні рішення щодо вилучення ІС, МТСЗ всіма учасниками кримінального провадження.
_ [1]&nbsp;Системний звіт &laquo;Зловживання повноваженнями з боку правоохоронних органів у їх стосунках з бізнесом&raquo; (січень 2016 р.), Рада бізнес &ndash; омбудсмена // <a href="https://boi.org.ua/media/uploads/sysrep_criminal_ukr_final.pdf">https://boi.org.ua/media/uploads/sysrep_criminal_ukr_final.pdf</a>
[2]&nbsp;7 грудня 2017 року набув чинності Закон України від 16 листопада 2017 року № 2213-VIII &laquo;Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування&raquo;, який відомий загалу за назвою &laquo;маскі-шоу стоп&raquo;. [3] За результатами системного аналізу норм КПК України можемо зробити висновок, що електронні носії інформації є документами в розумінні ч. 2 ст. 84 КПК України [4] Stephen Mason, Daniel Seng. Electronic Evidence: Fourth Edition. 2017. DOI: <a href="https://doi.org/10.14296/9781911507079">https://doi.org/10.14296/9781911507079</a> [5] ДСТУ ISO/IEC 27037:2017 (ISO/IEC 27037:2012, IDT) Інформаційні технології. Методи захисту. Настанови для ідентифікації, збирання, здобуття та збереження цифрових доказів. Чинний від 2019.01.01. Київ : УкрНДНЦ, 2018. VI, 31 с.

Андрій Гаркуша