Обмін військовополонених і кримінальний процес: як уникнути безкарності? (аналіз законодавчих ініціатив)

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Обмін військовополонених і кримінальний процес: як уникнути безкарності? (аналіз законодавчих ініціатив)

Залучення військовополонених ворога до участі в кримінальних провадженнях про можливе вчинення ними міжнародних злочинів стало новим викликом для системи правосуддя в Україні. Якщо раніше проблеми внутрішньодержавного правового регулювання військового полону, зокрема обміну, можна було обговорювати як щось вторинне, то наразі це пріоритет для системи кримінальної юстиції. Зважаючи на те, що обміни відбуваються постійно, такі проблеми потрібно розвʼязати.

Євген КрапивінМикола Пашковський

15 June, 2022

2234

Обмін військовополонених і кримінальний процес: як уникнути безкарності? (аналіз законодавчих ініціатив)

Так, під обмін нерідко потрапляють військовополонені, які в кримінальних провадженнях отримали певний процесуальний статус, зокрема підозрюваного, обвинуваченого або засудженого в справах про вчинення воєнних злочинів. У зв’язку з цим постає питання, як такий статус впливає на можливості обміну військовополоненого і які відповіді вже містить міжнародне або національне право.

За час повномасштабного вторгнення після 24 лютого Верховна Рада України ухвалила низку першочергових законодавчих змін, які потрібні для функціонування правосуддя в умовах воєнного стану. Питання особливостей здійснення кримінального провадження стосовно військовополонених опосередковано зачіпалося, наприклад у контексті збору інформації, яка визнається доказами в умовах воєнного стану, що дозволило ефективніше розслідувати кримінальні провадження. Женевська конвенція (ІІІ) про поводження з військовополоненими містить додаткові процесуальні гарантії для військовополонених, які притягуються до кримінальної відповідальності. Водночас питання узгодження інституту обміну військовополонених із завданнями здійснення кримінального переслідування та покарання військовополонених, які обвинувачуються у вчиненні злочинів, у національному законодавстві України, зокрема в Кримінальному та Кримінальному процесуальному кодексах України, не розв’язано.

Наразі у Верховній Раді України зареєстровані дві законодавчі ініціативи про обмін військовополонених і вчинення відповідних дій у кримінальному процесі у звʼязку з цим:

проєкт Закону України про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України (реєстр. № 7290 від 15 квітня 2022 року). Ініціатор – Шмигаль Денис Анатолійович (Кабінет Міністрів України);

проєкт Закону України про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Кримінального кодексу України щодо врегулювання процедури обміну засуджених як військовополонених (реєстр. № 7436 від 6 червня 2022 року). Ініціатор(и) – Веніславський Федір Володимирович та ін.

Перш ніж перейти до безпосереднього аналізу законопроєктів, пропонуємо звернути увагу на положення міжнародного права про обмін військовополонених, адже вони потрібні, щоб оцінити запропоновані зміни до законодавства.

Обмін військовополонених: міжнародне гуманітарне право та міжнародне кримінальне право

Слід розрізняти передбачену Женевською конвенцією (ІІІ) про поводження з військовополоненими репатріацію військовополонених і їх обмін.

Обмін військовополоненими (the exchange of prisoners of war, he prisoners' swap) під час збройного конфлікту не регламентується Женевською конвенцією (ІІІ) про поводження з військовополоненими (як і будь-якою іншою з Женевських конвенцій 1949 року) і додатковими протоколами. Однак і заборони такого обміну в конвенціях немає. Те ж саме стосується ситуацій обміну особами, які не є військовополоненими, під час збройного конфлікту. Такий обмін дозволений звичаєвим міжнародним гуманітарним правом на умовах, які можуть бути узгоджені між зацікавленими державами, наприклад відповідними угодами або домовленостями ad hoc. Можливість укладання таких угод передбачена ст. 6 Женевської конвенції (ІІІ). Політичний характер обміну осіб не виключає його підпорядкування певним обмеженням, встановленим правовими нормами як міжнародно-правовими, так і національними.

Окремо варто звернути увагу на те, що обмін військовополонених відрізняється від інституту їх репатріації, передбаченого ст. 109–119 Женевської конвенції (ІІІ), підставами та умовами застосування (питання розрізнення репатріації та обміну військовополоненими буде розглянуто в окремій публікації). Водночас конвенція не виключає за згодою держави, що тримає в полоні, репатріацію військовополонених, яких тримають під вартою у звʼязку із судовим переслідуванням або засудженням, до закінчення судового процесу або завершення покарання (ст. 115 (2).

Міжнародне право зобов’язує держави в будь-який час, у т. ч. до завершення збройного конфлікту, вживати кроки задля судового переслідування осіб, які вчинили міжнародні злочини, зокрема воєнні. Про це, зокрема, зазначено в ст. 49 (2) Женевської конвенції (І), ст. 49 (2) Женевської конвенції (II), ст. 129 (2) Женевської конвенції (III), ст. 146 (2) Женевської конвенції (IV). Обов’язок переслідувати воєнні злочини покладено не лише на держави-сторони конфлікту, але й на будь-які держави світу. Воєнні злочини, як і будь-які інші міжнародні злочини, не є внутрішніми справами однієї держави, і з цим пов’язаний феномен універсальної кримінальної юрисдикції. Генеральна Асамблея ООН неодноразово наголошувала на зобов’язанні держав вживати заходів для забезпечення розслідування воєнних злочинів та інших міжнародних злочинів і покарання винних (рез. 2583 (XXIV) і 2712 (XXV), рез. 2840 (XXVI), рез. 3074 (XXVIII).

Преамбула Римського статуту Міжнародного кримінального суду містить заяву в абзаці п’ятому, що держави-учасниці, «будучи сповнені рішучості покласти край безкарності осіб, які вчиняють такі злочини, і цим сприяти запобіганню подібним злочинам».

Важливим елементом вказаного обов’язку є забезпечення покарання винних.

Римський статут Міжнародного кримінального суду не передбачає інституту помилування або амністії, встановлюючи лише можливість зменшення призначеного строку покарання (у вигляді позбавлення волі), коли особа відбула ⅔ строку покарання або 25 років у випадку довічного позбавлення волі (ст. 110 (3).

Амністію або помилування (скасування покарання) також не передбачає й судова практика. Наприклад, Велика Палата Європейського суду з прав людини в рішенні у справі «Маргуш проти Хорватії» (Marguš v. Croatia)^[1], яка стосувалася амністування заявника за діяння, які становили серйозні порушення основних прав людини (умисне вбивство цивільних осіб і спричинення тяжкого тілесного ушкодження дитині), зазначила, що «зростаючою тенденцією в міжнародному праві є неприйняття подібних амністій, оскільки вони є несумісними із загальновизнаним зобов’язанням держав щодо кримінального переслідування і покарання серйозних порушень основних прав людини. Навіть якщо й можна було б припустити, що амністії є допустимими за певних особливих обставин, наприклад, в ході примирення та/або за наявності певної форми компенсації для потерпілих сторін, амністія, надана заявнику в даній справі, все одно не була б допустимою, оскільки жодних ознак того, що такі обставини існували в даній справі, не вбачається» (п. 139). При цьому вона погодилася з висновками Верховного Суду Хорватії про те, що закон про амністію був помилково застосований у справі заявника, і встановила, що «застосування амністії щодо дій, які складали воєнні злочини, скоєні заявником, становило «фундаментальний дефект» в цих провадженнях». Такі твердження щодо амністій можуть бути поширені й на інститут помилування (у міжнародно-правовому контексті помилування відмежовується від амністії та розглядається як офіційний акт, який звільняє засудженого злочинця від відбування його покарання повністю або частково, не скасовуючи відповідне засудження). Так, у рішенні в справі «Макучян та Мінасян проти Азербайджану та Угорщини» (Makuchyan and Minasyan v. Azerbaijan and Hungary)^[2] Європейський суд з прав людини вказав, що «помилування та амністія є головним чином питаннями внутрішнього законодавства держав-членів і в принципі не суперечать міжнародному праву, за винятком дій, які є серйозними порушеннями основних прав людини» (п. 160).

З іншого боку, дослідники зазначають, що міжнародне кримінальне право не може повністю виключити амністії, які іноді неминучі, наприклад у випадку перехідного правосуддя та відновлення миру й сприяння національному примиренню. Але такі заходи мають бути пропорційними, а їх прийнятність повинні оцінювати спеціальні органи, наприклад комісія зі встановлення істини.

У будь-якому випадку, застосування національних амністій або помилувань не перешкоджає прокурору Міжнародного кримінального суду розпочати розслідування міжнародних злочинів.

Обмін військовополоненими: національне законодавство

Ані Кримінальний кодекс України, ані Кримінальний процесуальний кодекс України не містять спеціальних норм, які б стосувалися кримінального переслідування та покарання осіб, щодо яких розв’язується питання про обмін як військовополонених (або обмін інших осіб у зв’язку зі збройним конфліктом). З огляду на приписи ст. 3 Кримінального кодексу України, ст. 1 Кримінального процесуального кодексу України вказані питання не можуть розв’язуватися Порядком здійснення передачі військовополонених ворогів державі-агресору та звільнення оборонців України^[3], які перебувають у полоні держави-агресора, ухваленим Урядом з грифом «для службового користування».

У зв’язку з цим склалася специфічна прокурорська та судова практика скасування щодо таких осіб запобіжних заходів з метою уможливлення їх передачі іншій стороні збройного конфлікту, за умови продовження кримінального переслідування вказаних осіб після їх обміну (звісно, розуміючи неефективність такого переслідування з огляду на фактичну неможливість виконати обвинувальний вирок щодо таких осіб)^[4].

Окрему проблему становлять випадки, коли вказані особи на момент розв’язання питання про їх обмін уже засуджені до позбавлення волі та відбувають покарання за вчинення міжнародних злочинів, зокрема передбачених ст. 438, 440 Кримінального кодексу України, оскільки, по-перше, порушується принцип обов'язковості судових рішень, а по-друге, порушуються міжнародно-правові зобов’язання щодо покарання таких осіб. Окрім того, така ситуація несумісна з принципом верховенства права.

Оцінка законодавчих ініціатив

І. Проєкт Закону України № 7290 (урядовий)

Законопроєктом пропонується заборонити застосування до осіб, які вчинили міжнародні злочини, зокрема воєнні злочини, таких заходів кримінально-правового характеру:

- звільнення від кримінальної відповідальності (зміни до ст. 44 Кримінального кодексу України);

- звільнення від кримінальної відповідальності у звʼязку із закінченням строків давності (зміни до ст. 49 Кримінального кодексу України);

- призначення більш мʼякого покарання, ніж передбачено законом (зміни до ст. 69 Кримінального кодексу України);

- звільнення від покарання та його відбування (зміни до ст. 74 Кримінального кодексу України);

- звільнення від відбування покарання у звʼязку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (зміни до ст. 80 Кримінального кодексу України).

Також пропонується доповнити в ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» перелік злочинів, за вчинення яких не передбачено застосування до засуджених амністії, міжнародними злочинами.

Водночас законопроєкт не передбачає змін до ст. 87 Кримінального кодексу України щодо обмеження застосування помилування. Те саме стосується процесуального порядку обміну – запропоновані зміни до Кримінального процесуального кодексу України таких положень не містять (на відміну від певних пропозицій, які висувалися в попередньому скликанні Парламенту).

Оцінка:

Вказаний проєкт закону лише побічно торкається питання військовополонених шляхом накладення обмежень на процес обміну – звільнення від відповідальності, покарання та його відбуття, помʼякшення покарання та амністія стосовно військовополонених не допускаються. Водночас він не містить обмежень щодо застосування інституту помилування до осіб, засуджених за міжнародні злочини, зокрема воєнні.

Зрозуміло, що законопроєктом передбачені зміни здебільшого до матеріального права, а процесуальна частина стосується лише питання підслідності. Проте розв’язання питання обміну потребує комплексних рішень і могло б бути враховане в ньому.

Висновок

З огляду на вимоги міжнародного права запропоновані положення проєкту Закону України № 7290 слушні, а їх ухвалення дозволить Україні краще виконати міжнародно-правові зобовʼязання. Водночас складним є питання помилування – хоча міжнародне право забороняє амністії та групові помилування, усе ж таки місце для нього залишається. Проте воно має узгоджуватися з механізмами перехідного правосуддя – цьому варто приділити увагу в законотворчій роботі.

ІІ. Проєкт Закону України № 7436 (н. д. Веніславський та ін.)

Проєктом закону пропонується передбачити:

1) можливість закриття кримінального провадження, якщо відповідним уповноваженим органом ухвалено рішення про передачу підозрюваного, обвинуваченого для обміну як військовополоненого (а також можливість закриття судом, якщо прокурор подав клопотання про його закриття у зв’язку з тим, що відповідним уповноваженим органом ухвалено рішення про передачу обвинуваченого для обміну як військовополоненого);

2) можливість звільнення від відбування покарання для обміну засудженого як військовополоненого та направлення звільненого від відбування покарання засудженого для обміну як військовополоненого.

У разі, якщо обмін не відбудеться або особа повернеться на територію України для повторної участі в бойових діях, передбачені механізми реагування. А саме:

- можливість скасування таких постанов та ухвал про закриття кримінального провадження у випадку, якщо обмін підозрюваного, обвинуваченого як військовополоненого не відбудеться або якщо такий підозрюваний, обвинувачений до закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності знову буде затриманий на території України у зв’язку з його участю в бойових діях;

- суд направляє засудженого для подальшого відбування призначеного покарання в разі, якщо не було здійснено обміну засудженого, звільненого від відбування покарання, якого було передано для обміну як військовополоненого.

Оцінка:

Якщо мова йде про військовополоненого, який не вчиняв міжнародні злочини, зокрема воєнні, а також не вчиняв «загальнокримінальні» злочини на території України, то як учасник збройного конфлікту він користується імунітетом (привілеєм) комбатанта і стосовно нього не може бути кримінального провадження (у лютому-березні 2022 року дійсно була хибна практика кваліфікації участі в збройному конфлікті за ст. 110, 334 Кримінального кодексу України, однак від неї відмовилися – детальніше див. Розділ 2 цього discussion paper). У будь-якому разі таке кримінальне провадження має бути закрите за відсутністю складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України).

Якщо мова йде про військовополоненого, який є підозрюваним або обвинуваченим у вчиненні міжнародних злочинів, зокрема воєнних, то виникає питання невідворотності покарання. Чому, на думку авторів законопроєкту, для обміну[5]має закриватися кримінальне провадження? Адже для передачі його державі-агресору достатньо лише змінити запобіжний захід на такий, що не повʼязаний з обмеженням свободи, або його скасувати. Хоча особа й покине територію України, однак з огляду на те, що кримінальне правопорушення вчинене на її території, і можливість застосування таких процесуальних порядків, як in absentia, кримінальне провадження буде розслідуватися й надалі, а можливість притягнути до відповідальності зберігається.

Якщо мова йде про військовополоненого, який засуджений за вчинення міжнародних злочинів, зокрема воєнних, то чому він звільняється від покарання, а не передається для відбування покарання на території держави-агресора? Адже обовʼязковість судових рішень говорить як про те, що вирок має бути неодмінно виконаний, так і те, що незалежно від фізичного доступу органів правосуддя до особи відбуття покарання неминуче.

Згадані пропозиції за своїм змістом вказують на припинення кримінального переслідування осіб, стосовно яких здійснюється обмін. Однак уявляється, що держава має абсолютну свободу розпорядження кримінальним переслідуванням і покаранням лише щодо кримінальних правопорушень, що посягають винятково на національний правопорядок (наприклад, щодо «загальнокримінальних» злочинів або злочинів проти основ національної безпеки. Якщо мова йде про осіб, які підозрюються / обвинувачуються у вчиненні міжнародних злочинів, зокрема воєнних (у Кримінальному кодексі України такі злочини передбачені в розділі ХХ «Кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку», а також в ст. 432–435), застосування таких заходів може вступати в колізію із зобов’язаннями держави щодо кримінального переслідування та покарання за вчинення міжнародних злочинів осіб, які пропонуються до обміну. Україна має вживати заходів для мінімізації негативних наслідків такої колізії – зокрема, не припиняти кримінальне переслідування, не застосовувати акти амністії чи помилування. Попри міжнародні зобовʼязання, проєкт закону говорить навіть не про амністію чи акт помилування, а просто про припинення кримінального переслідування, що неприйнятно.

Висновок

Запропоновані заходи для уможливлення обміну військовополонених видаються прямим порушенням зобов’язань України не лише за Женевськими конвенціями, але й статтями 2, 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Такі зміни недопустимі, адже продовження кримінального переслідування осіб не перешкоджає здійсненню обміну. Їх ухвалення призведе до порушення зобовʼязань України за міжнародними договорами, а також підірве віру у відновлення справедливості як серед потерпілих від міжнародних злочинів, так і будь-яких постраждалих від збройного конфлікту осіб.

Політичні питання, наприклад дзеркального закриття кримінальних проваджень стосовно українських комбатантів, які перебувають у полоні, – предмет політичних домовленостей, а не кримінального процесуального законодавства, і вони не можуть розв’язуватися шляхом нормативного регулювання.

Пропозиції до розв’язання проблеми (замість висновку)

Вивчення практики обміну військовополоненими за вісім років війни, особливо після 24 лютого 2022 року, коли обміни стали масовим явищем, дозволяє дійти висновку про наявність таких проблем:

За загальним правилом військовополонені користуються імунітетом (привілеєм) комбатанта. Військовополонені, які не підозрюються у вчиненні воєнних злочинів, не підлягають кримінальній відповідальності, отже, стосовно них не відкривається кримінальне провадження, не обираються запобіжні заходи тощо. Жодних нормативних перешкод до їх обміну не існує. Якщо час від часу виникали інші практики, то вони хибні, і констатуємо, що на рівні Офісу Генерального прокурора від них наразі відмовилися.

Військовополонені, які підозрюються у вчиненні воєнних злочинів, тобто стосовно яких розслідується кримінальне провадження, зазвичай мають застосований стосовно себе запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тому виникає проблемне питання – визначення підстави для його скасування, адже обмін не тільки не зменшує ризики ухилення особи від розслідування, а навпаки їх посилює. В органів правопорядку є всі підстави вважати, що на території держави-агресора Україна втратить доступ до підозрюваного, тож обґрунтувати таке клопотання зменшенням ризиків для послаблення або скасування запобіжного заходу неможливо. Лише політичні мотиви обміну Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачені. Ця проблема дійсно потребує осмислення та рішень, проте дискусія стосовно такого, яких саме, – відкрита.

Військовополонені, які засуджені за вчинення воєнних злочинів і які відбувають покарання на території України, можуть бути обміняні за умови, що держава-агресор виконає вирок стосовно них. Україна (з 1 січня 1996 року) і російська федерація (з 12 січня 2007 року) є учасниками Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року (ETS № 112). Отже, обмін осіб, засуджених до покарання за вчинення міжнародних злочинів, повинен супроводжуватися розв’язанням питання про їх передачу російській федерації в порядку, передбаченому вказаною конвенцією, й отриманням відповідних гарантій від російської федерації про продовження виконання вироку на її території.

Одним з можливих засобів розв’язання вказаної колізії інституту обміну із зобов'язаннями щодо переслідування міжнародних злочинів, коли російська федерація не надаватиме гарантій з виконання вироку щодо осіб, які приймаються, може бути інституалізація та застосування відстрочки виконання вироку щодо осіб, засуджених до позбавлення волі за вчинення міжнародних злочинів, у випадку їх обміну на інших осіб під час збройного конфлікту.

Фото: зі ЗМІ

^[1]Case of Marguš v. Croatia. Judgment (Merits and Just Satisfaction) of European Court of Human Rights of 27.05.2014 in no. 4455/10. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-150995 (date of access: 10.05.2022)

^[2] Case of Makuchyan and Minasyan v. Azerbaijan and Hungary. Judgment (Merits and Just Satisfaction) of European Court of Human Rights of 26.05.2020 in no. 17247/13. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-202524 (date of access: 10.05.2022)

^[3] Порядок затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 квітня 2022 року № 441, він має гриф «для службового користування». URL: https://www.kmu.gov.ua/npas/pro-zatverdzhennya-poryadku-zdijsnennya-peredachi-vijskovopolonenih-vorogiv-derzhavi-agresoru-ta-zvilnennya-oboronciv-ukrayini-yaki-perebuvayut-u-poloni-derzhavi-agresora-441

^[4] Дет. див.: Лазукова О. В. Особливий режим досудового розслідування в умовах воєнного, надзвичайного стану або у районі проведення антитерористичної операції : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.09. Харків, 2018. – С. 153.

^[5] Застосування поняття «обмін військовополоненого» може бути ускладнене. Так, ані Кримінальний кодекс України, ані інші законодавчі акти України не визначають зміст поняття «обмін військовополоненого». Згаданий вище Порядок Кабінету Міністрів України здійснення передачі військовополонених ворогів державі-агресору та звільнення оборонців України також це поняття не містить. Отже, не зрозуміло, на які правові ситуації розраховані вказані зміни, якщо компетентні органи України ухвалюють рішення про здійснення «передачі військовополонених ворогів державі-агресору та звільнення оборонців України», а не обміну військовополонених.

війна міжнародне гуманітарне право військовополонені

Схожі статті

КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ ЩОДО ВІЙСЬКОВОПОЛОНЕНИХ: У ЧОМУ ОСОБЛИВІСТЬ?

Статус «військовополонений» — новий виклик для системи правосуддя в Україні? Discussion paper

Наказ про розміщення військовополонених: про що йдеться? (Резюме)