Погляд обвинувачення на ст. 364 КК України

Поліціювання Розслідування Судовий Розгляд Інші юрисдикції Публічне обвинувачення Кримінальний закон Corrections Професійні стандарти Управління Штучний інтелект

Спецпроекти

Процесуальне інтерв'ю Custody Records JustTalk в умовах війни Пріт Барара українською

Про нас Редакційна політика Політика конфіденційності Умови передруку

Авторам

Погляд обвинувачення на ст. 364 КК України

Нещодавні намагання змінити диспозицію статті 364 Кримінального кодексу України, яка передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, спровокувала дискусію серед правників щодо досконалості чинної редакції цієї статті.

Денис Гюльмагомедов

4 серпня, 2023

1225

Погляд обвинувачення на ст. 364 КК України

На думку однієї частини правників, до якої переважно належать представники захисту в кримінальному процесі, чинна редакція кримінальної статті недостатньо конкретна, а описана об’єктивна сторона кримінального правопорушення суттєво межує з ухваленням управлінських рішень або здійсненням господарської діяльності в умовах невизначеності або професійного ризику. За таких обставин службова особа, яка є суб’єктом цього кримінального правопорушення, не може достатньо чітко усвідомити, за яких умов вона перетинає межу кримінального закону і прийнятий професійний ризик перетворюється в об’єктивну сторону службового злочину.

У контексті таких застережень вважається, що пропоновані в законопроєкті № 8235 зміни до статті 364 КК України, а саме: в абзаці 1 частини 2 слова «для самої себе» замінити словами «безпосередньо для самої себе чи в своїх інтересах неправомірної вигоди для»; у пункті 3 примітки слова «вважається така шкода» замінити словами «вважаються реальні матеріальні збитки» — покликані виправити невизначеність, зокрема шляхом встановлення обов’язкового елементу суб’єктивної сторони — вчинення дій у своїх інтересах, а також обов’язкового настання реальних матеріальних збитків (виключається частина збитків у виді упущеної вигоди, зокрема і як різниця у вигодах між добросовісною й недобросовісною поведінкою службової особи).

Інша частина правників, до якої переважно належать представники обвинувачення, не бачать проблеми у формулюванні чинної редакції обговорюваної статті. Натомість звертають увагу на проблеми доказового права, що виникають під час розслідування й доказування обставин, які необхідно встановити й довести перед судом у разі притягнення особи до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем.

У ході пошуку відповідей на питання, які виникають, перш за все потрібно зазначити, що чинна редакція статті 364 КК України встановлює систему елементів складу злочину, які обов’язкові для доведення. Лише за умови наявності всіх елементів складу злочину можливе притягнення до кримінальної відповідальності особи (її засудження). У разі невстановлення або недоведення наявності хоча б одного з обов’язкових елементів складу злочину притягнення особи до кримінальної відповідальності неможливе.

На теоретичному рівні всі правники це знають, але щойно починається дискусія про конкретні практичні приклади, її учасники фокусуються на одному чи декількох елементах складу злочину і розв’язують гіпотетичне питання винуватий / невинуватий, забуваючи про взаємозв’язок з іншими обов’язковими елементами такого злочину. Саме такі дискусії часто породжують хибне уявлення, що за умови наявності більш економічно вигідного управлінського чи господарського рішення, яке ухвалила особа, їй автоматично загрожує кримінальна відповідальність.

Отже, у чинній редакції статті 364 КК України є такі обов’язкові елементи:

Прямий умисел на одержання неправомірної вигоди для самої себе або її надання іншій особі.

Використання власного службового становища для надання такої неправомірної вигоди собі чи іншій особі.

Вчинення дій чи бездіяльності всупереч інтересам служби.

Усвідомлення (непрямий умисел) можливості настання шкідливих наслідків, які можна визначити в грошовому вимірі, у результаті таких дій чи бездіяльності.

Фактичне настання шкідливих наслідків, які можна виміряти в грошовому вимірі, унаслідок таких дій чи бездіяльності. В умовах замаху наслідки фактично можуть не наставати, але винятково через обставини, які не залежали від винної особи.

Слід зазначити, що стандарт доказування поза розумним сумнівом вимагає від обвинувачення довести всі обов’язкові елементи складу злочину з найвищим ступенем вірогідності, проте такий стандарт усе ж нижчий за «істину». Якщо говорити у відсотковому значенні, то різні професійні правники визначають стандарт поза розумним сумнівом на рівні 85, 88 або 90 відсотків і вище, проте всі погоджуються, що це необов’язково 100 відсотків. У філософській правничій літературі можна знайти аргументи про неможливість досягнення 100-відсоткової істини в принципі, оскільки в кожного може бути свій суб’єктивний погляд на фактичні об’єктивні обставини.

Також необхідно звернути увагу, що встановлення фактичних об’єктивних обставин і досягнення рівня поза розумним сумнівом можливе не лише завдяки використанню прямих доказів. Часто в кримінальному процесі використовується спосіб доказування за обставинами.

Змагальність процесу — також важлива обставина, яку слід врахувати в контексті цієї дискусії. Попри конвенційні зобов’язання держави й конституційну заборону перекладати обов’язок доказування невинуватості в кримінальному процесі на особу, яка притягується до кримінальної відповідальності, це не означає, що сторона обвинувачення й суд позбавлені можливості користатися фактичними й правовими презумпціями, а також мовчанням обвинуваченого для обґрунтування своїх рішень. У змагальному процесі сторона захисту може не звернути увагу на те, що окремі обставини події, які доказуються, підкріплюються правовими чи фактичними презумпціями. У такому випадку захист очікує від сторони обвинувачення більше доказів або більше деталей про встановлені обставини події, займаючи пасивну позицію спостерігача. Та в результаті така пасивність захисту може призвести до того, що суд визнає обставину доведеною (не спростованою захистом).

У контексті дискусії можна згадати про поняття ринкової вартості з Національного стандарту № 1: «Ринкова вартість — вартість, за яку можливе відчуження об’єкта оцінки на ринку подібного майна на дату оцінки за угодою, укладеною між покупцем та продавцем, після проведення відповідного маркетингу за умови, що кожна із сторін діяла із знанням справи, розсудливо і без примусу».

З цього поняття можна видобути правову презумпцію, що майно, яке продане за заниженою ціною службовою особою державного підприємства, можна було б продати за ринковою ціною, яку встановив експерт, у разі добросовісної поведінки такої службової особи.

Проте не слід забувати про три прості правила:

правова презумпція не констатує фактичні обставини, а лише передбачає, що інша сторона має їх спростувати належними доказами (принцип змагальності);
обвинувальний вирок не може ґрунтуватися лише або більшою мірою на правових, фактичних презумпціях і мовчанні обвинуваченого;
визнання винної особи можливо лише за умови доказування за стандартом поза розумним сумнівом усієї сукупності (у системному взаємозв’язку) елементів складу злочину, які визначені диспозицією кримінальної норми й процесуальним законом як обов’язкові до доказування.

Замість висновків зауважимо, що пропоновані зміни в законопроєкті № 8235 у разі їх імплементації можуть мати такі негативні наслідки:

Фактично декриміналізувати частину діянь, які відповідно до міжнародних правових договорів і Закону України «Про запобігання корупції» є корупційними правопорушеннями.

Фактично зобов’язати органи правопорядку доводити отримання неправомірної вигоди (задоволення власного інтересу) службовою особою, яка зловживає владою або службовим становищем на користь інших осіб. Тобто ототожнити обсяг доказування з доказуванням у злочинах щодо отримання неправомірної вигоди службовою особою, за який передбачено відповідальність за статтею 368 КК України.

Суттєво ускладнити процес доказування для обвинувачення службових зловживань, унаслідок чого в різних пропорціях може зменшитися рівень викриття й притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб за такі злочини; збільшитися рівень втручання органів правопорядку в приватне життя осіб з метою доказування таких злочинів.

корупція докази доказування розслідування

Схожі статті

Як Верховний Суд США оцінював би ст. 364 КК України?

Непрямі докази в антикорупційних розслідуваннях